【正文】 人意愿制造的 “ 政績工程 ” ，在實際中并不是必需的或者并不是當時的財力所能承 受的，且建設中勞命傷財，民眾怨聲載道，顯然地，后一種被某些領導或者利益集團描繪成是為了 “ 公共利益 ” 的 “ 形象工程 ” 、 “ 政績工程 ” ，甚至是 “ 腐敗工程 ” ，就不合乎公共目的性。 第六，以是否經過正當程序為標準。 “ 公共利益 ” 具有抽象性、不確定性和復雜性，雖然可以就判斷什么是 “ 公共利益 ” 形成一些一般意義的標準，但在人們觀念中認為具有公共目的性的公共建設項目，在現實中卻并不必然都具備公共目的性。因此，判斷某個公共工程是否符合公共利益，除了以上判斷標準以外，還應當根據其運作程序來判斷。首先，應當審查是否符合經濟和社 會的發(fā)展規(guī)劃。其二，應當進行事前調查和專家論證。其三，應當舉行聽證會，廣泛聽取公眾的意見。其四，需要經過招標程序的應當舉行招標會。其五，應當符合民主決策程序，摒棄個別人的武斷專行和盲目決策。其六，依法定標準進行公平補償。政府應當對財產的征用給予公平的補償，才能真正使憲法所保障的基本人權得到尊重和維護，才能真正調整好社會整體的利益關系。其七，應當公開公共信息資料，接受審計監(jiān)督和社會廣泛監(jiān)督。其八，應當保障法律救濟途徑暢通。一是通過行政裁決方式解決拆遷人與被拆遷人之間的民事糾紛；二是通過行政復議審查行政行為的合 法性和合理性；三是通過行政訴訟程序保 中國最大的管理資源中心 第 7 頁 共 164 頁 障公民和法人的合法權益的切實實現。等等。經過正當程序， “ 公共利益 ” 的判斷獲得了具有操作性的標準，也是 “ 公共利益 ” 真實性才能得到切實的保證。 關于 “ 公共利益 ” 有誰來判斷的問題，筆者不一定贊成 “ 必須由人大決定 ” ，而應當明確政府責任，規(guī)范政府行為，加強程序控制。行政機關作為公權力機關是公共利益的判斷者，是否實行公用征收應由行政機關決定。法國采用的有關專門的行政征用目的的調查及審批程序的做法值得借鑒。我國目前是由政府相關部門決定是否實行公用征收，也就是說，對于是否是 “ 公共 利益 ” 的考察也是由政府部門完成的，但主要是由于沒有一套行之有效的程序性規(guī)則和相應的救濟手段來控制政府權力的任意和濫用所造成的。 三、行政補償法律關系分析 以城市房屋拆遷補償法律關系為例 任何法律關系都是具體的權利與義務關系，為了便于分析，本文以城市房屋拆遷補償法律關系為例展開分析。 （一）城市房屋拆遷補償是行政補償還是民事賠償？ 根據我國《城市房屋拆遷管理條例》 的有關規(guī)定以及若干城市的實際做法，城市房屋拆遷的過程如下：拆遷申請人意圖在城區(qū)一塊建有房屋的土地上進行項目開發(fā)建設，先要得 到計劃主管部門、城市規(guī)劃部門、土地管理部門的相關許可（項目立項許可、城市規(guī)劃許可、建設用地許可）后，持有關許可證書籍文件、拆遷計劃和拆遷方案、拆遷安置資金證明向城市房屋拆遷管理部門申請拆遷。經過審查，房屋拆遷管理部門向拆遷人頒發(fā)拆遷許可，同時發(fā)布拆遷公告。然后由拆遷認識是拆遷行為，并與被拆遷人就補償的方式、補償的數額等具體事項進行協商，并按協議給予補償。 法學界有人認為， “ 城市房屋拆遷是指拆遷人依法對城市規(guī)劃區(qū)內國有土地上的房屋予以拆除，對被拆除房屋的所有人或者使用人與以遷移安置，并對被拆除房屋的所有 人予以經濟補償的活動。 ” 很顯然，這里將城市房屋拆遷理解為使拆遷人與被 中國最大的管理資源中心 第 8 頁 共 164 頁 拆遷人之間的行為，從而得出城市房屋拆遷是一種民事行為，拆遷人與被拆遷人之間是民事法律關系的結論。 實務界甚至有人提出：讓行政權力盡快退出拆遷領域，讓拆遷糾紛在民事范圍里自己解決，立即廢除和禁止行政拆遷的規(guī)定和行為，并認為 “ 這才是治本之舉 ” 。 筆者認為，城市房屋拆遷區(qū)分為行政拆遷（或稱之為政府拆遷）和商業(yè)拆遷兩類，兩者適用的法律規(guī)則是不同的，產生兩類不同性質的法律關系。其中，行政拆遷實質上是政府對城市土地的征收或者征用，其基本含 義就是國家為了公共利益的需要，強制取得私有土地所有權或使用權等等私有財產權，并給予補償的政府行為。行政拆遷具有公益性、強制性和補償性的行政法關系屬性。商業(yè)拆遷實質上拆遷人是通過自由買賣而收購土地的行為。商業(yè)拆遷具有平等性、意思自治性和等價有償性的民事法律關系屬性。現行的某些規(guī)范性文件以及現實生活中常常將兩者混為一談，造成了許多“ 化公為私 ” 的混亂局面。據筆者觀察，現行的城市房屋拆遷實際上主要是通過政府拆遷來實現的，但無論在立法上還是實踐中，政府都不作為拆遷法律關系的任何一方當事人出現，政府部門作出征用房屋和土 地的決定，但卻不承擔因征用而產生的補償責任。兩者之間的法律關系失衡，造成了拆遷法律關系的混亂，這種拆遷模式之下弊病叢生、漏洞百出。筆者不贊成 “ 讓行政權力推出拆遷領域 ” 的提法，呼吁嚴格區(qū)分行政拆遷和商業(yè)拆遷，限制政府權力，規(guī)范政府行為，明確政府責任。 （二） 行政拆遷法律關系的當事人究竟是誰？ 如前所析，行政拆遷的實質是對土地的行政征用，而征用的主體是 “ 國家 ” 。土地征用是國家基于公益需要行使公權力強制取得私有土地的政府行為，土地征用權只能由國家（一般由政府代表）所享有。因此，行政拆遷法律關系的當事 人應當是行政拆遷主體 政府的有關部門和被拆遷人，而不應當是所謂的 “ 拆遷人 ” （開發(fā)商）與“ 被拆遷人 ” ， 2020 年 11 月 1 日起實施的《城市房屋拆遷條例》將政府拆遷管理部門排除在拆遷法律關系之外的規(guī)定，將行政拆遷行為與商業(yè)開發(fā)行為混為一談，導致了現實生活中的權責不清。 中國最大的管理資源中心 第 9 頁 共 164 頁 在商業(yè)拆遷中，開發(fā)商如果勘選好了一塊土地，通過平等協商的、自由買賣的方式取得土地及土地之上的房屋所有權，然后再進行下一步的規(guī)劃、土地、建設審批。通過收購取得土地所有權屬于民事法律關系，其主體是土地收購人（通常是開發(fā)商）和房屋出讓人（通常是被拆 遷人），其土地及房屋的價款（而不是補償費）由雙方協商、自由處分，協商不成時任何一方都不得強買強賣。而規(guī)劃、土地、建設審批分別形成三個行政許可法律關系，其主體是有關行政許可主體與許可申請人之間的行政法關系。 政府基于公共利益的需要（包括城市舊城改造）征用土地，進行房屋拆遷屬于行政征用行為，其主體是政府有關部門（通常是房屋拆遷管理部門）與房屋所有人（即被拆遷人），政府有責任安置被拆遷人并進行房屋及土地的合理補償，而房屋所有人沒有選擇地應當將房屋出讓給政府。政府取得了被征用的土地所有權后，基于公益的目的進行 公共設施的建設和開發(fā)利用，在開發(fā)建設中，通常由開發(fā)商通過招標程序，支付土地價款，取得土地開發(fā)建設許可權。這里發(fā)生的是行政契約（行政合同）關系和行政許可關系，其主體是政府和開發(fā)商。 在現實的房屋拆遷、土地征用過程中，常常有土地征用與土地開發(fā)建設兩個過程連為一體的情形，表現為開發(fā)商充任了實際拆遷人和補償人，行政補償費用直接由開發(fā)商支付，似乎與被拆遷人之間形成了直接的某種法律關系。筆者認為這種表面的假象改變不了房屋拆遷、土地征用的行政法關系的固有屬性。開發(fā)商或者所謂的 “ 拆遷人 ” 在行政拆遷關系中充任的角色是代 理人或者是第三人。政府基于公共利益的需要征用土地、拆遷房屋與土地及房屋所有人之間產生行政征用法律關系，政府將所征用的土地通過招標許可等方式，收取土地出讓金，與開發(fā)商之間產生行政許可法律關系和行政合同法律關系。政府收取的土地出讓金超過土地征用補償金的增值部分，作為國庫收入用于公益事業(yè)的支出，所收取的土地出讓金不足以支付土地征用補償金的（政府有可能將所征用土地的全部或一部分用于公益事業(yè)建設項目），由國庫予以補足或者全額補償。 中國最大的管理資源中心 第 10 頁 共 164 頁 我們應當透過現想看本質，厘清兩類不同性質的法律關系，確認各自不同的權利義務主體， 適用不同的調整方法和補償規(guī)則，尋求不同的法定程序和救濟途徑。 一、行政行為告知的釋義 行政行為的告知，是指行政主體在行使行政職權過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為。行政行為的告知對行政主體來說是一項法定職責。這意味著行政主體如不履行這一法定職責，它應承擔相應的法律責任；行政行為的告知對行政相對人來說是一項獲得行政行為內容的法定權利，這意味著在行政主體不履行該法定職責時，行政相對人有權啟動相應的法律程序，請求行政主體履行告知義務或者救濟 受損害的合法權益。 行政行為告知的憲政法理基礎是行政相對人在行政法律關系中的主體法律地位。它直接導源于現代憲政理論中國家對人權的尊重和保護的理念。戰(zhàn)后這一憲政理念的高揚對現代行政法產生了巨大的影響，導致了現代行政法的主題發(fā)生了深刻的變化。這一變化所結出的憲政碩果之一就是行政程序法的產生與發(fā)達。行政程序法的基本理念是，行政相對人不再是行政主體的行政權可任意支配的客體，而是一個具有獨立利益、且不可任意支配的主體，是限制行政主體濫用職權的有效力量。在行政程序法中創(chuàng)設行政行為告知程序，既是對行政相對人人格尊重 的具體體現，也是防止行政主體濫用職權的法律機制。 行政行為的告知具有如下法律特征： 。行政行為告知的附屬性，是指告知作為行政主體實施的一種行政程序性行為，它是依附于一個獨立的行政行為之上；沒有一個獨立的行政行為，告知行為就沒有依托，也就失去了討論的理論意義。由此可見，行政行為告知本身并不具有獨立的法律價值，只有當它與某一個特定的行政行為聯系起來時，才有必要將其納入行政法學研究的視野。行政行為的告知一般不直接減損行政相對人的權利和增加行政相對人的義務，但它可能會影響行政相對人行使權利和承 擔義務。因此行政行為告知本身的問題可能會波及行政行為的法律效力。在大陸法系行政法理論中，行政行為的告 中國最大的管理資源中心 第 11 頁 共 164 頁 知是一種觀念通知，屬于事實行為，即不直接對外發(fā)生法律上的效力的行為。 [1]行政行為的告知不是一個獨立的行政行為，因此，法律救濟的程序和方法與行政行為也有所不同。行政復議機關或者法院在對被訴行政行為審查時，如果認定行政行為告知不符合法律規(guī)定，則它可以構成行政行為無效或者可撤銷的一個理由。附屬性也說明了行政行為告知是一種方法，可以廣泛地適用于各種行政行為，同時也表明了行政行為本身與告知行為之間存在的主從關系。 。行政行為告知的程序性，是指告知作為行政主體在行政程序法上義務性行為，它與行政主體在行政實體法上作出行政行為的權力性行為相對。它是法律主體權利和義務一致性的法學原理在行政法上的具體體現。由于在行政法律關系中行政主體所擁有的支配性地位，強調行政行為告知的義務性具有不言而喻的法治意義。傳統的法學理論不重視或者看不到程序法上權利和義務的獨立價值，進而將法律程序安排在非常次要的地位。這是一種不科學的法學理論。現代法學理論重塑了法律程序的應有地位，并導出如下一個基本規(guī)則：法律主體所擁有的實體法權利與程序 法義務成正比，與程序法的權利成反比；法律主體應履行的實體法義務與程序法權利成正比，與程序法義務成反比。程序法與實體法如此緊密的關系在行政法上產生的結果是，行政主體在行政程序法上的行為是否合法，將直接影響到其根據行政實體法作出的行政行為的合法性。 裁量性。行政行為告知的裁量性