【正文】 家工商局頒發(fā)的《建設(shè)工程施工合同示范文本》訂立合同，也可借鑒國際咨詢工程師聯(lián)合推薦使用的土木工程施工國際通用合同條件（即 FIDIC 合同條件）作為參照訂立建設(shè)工程施工合同。 2．認(rèn)真審查合同雙方主體資格 建設(shè)工程施工合同雙方當(dāng)事人的主體資格具有特殊性。作為合同的發(fā)包方，必須注意承包人是否具有承包該工程 項目的相應(yīng)資質(zhì)。依照《建筑法》第 26 條規(guī)定 :承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程，同時規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，如果承包人不具有合法資格，必將導(dǎo)致所訂合同無效。同樣作為合同的承包人，必須依照《建筑法》第 7 條、第 8 條規(guī)定注意兩個問題，一是要注意發(fā)包人是否具有開發(fā)項目的合法主體資格，即發(fā)包人作為合格的發(fā)包人，其對被開發(fā)地塊應(yīng)持有立項批文、土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證及建 設(shè)施工許可證等 。二是要注意發(fā)包人開發(fā)建設(shè)項目所需資金是否已落實，也就是通常說的資信情況，看其是否具備足夠的履約能力。 3．嚴(yán)格審查合同條款。為確保合同的有效性，必須對合同條款嚴(yán)格審查，建設(shè)工程施工條款必須齊備，表示必須準(zhǔn)確。如工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、交工驗收、質(zhì)量保證期等 中國最大的管理資料庫下載 5 等，均需有明確規(guī)定 。其次對合同中的重要條款進(jìn)行重點審查，如對合同中非常重要但也非常難控制的工程造價條款，由于在簽約時難以確定造價，就會埋下 隱患，為解決此問題，在簽約應(yīng)明確確定造價的程序和方法。另外，對諸如工程竣工結(jié)算、工程款支付等重要條款，盡可能制訂齊備、用語準(zhǔn)確、嚴(yán)密，最終達(dá)到維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免和減少糾紛的目的 。最后，對合同生效方式也應(yīng)當(dāng)注意，實踐中應(yīng)注意合同加蓋的公章應(yīng)與合同名稱相一致，并有法定代表人或授權(quán)代表簽名，法定代表人證書或授權(quán)代表委托書應(yīng)作為合同附件。 二、合同履行過程中應(yīng)注意的問題 建設(shè)工程施工合同即使簽訂得再好，簽約前考慮的問題再全面，在履行過程中也免不了會發(fā)生一些新的情況，因而在合同履行中要對合同事 先沒有約定的事項需重新協(xié)商，對合同已約定事項要進(jìn)行部分變更，因此，對履行過程中出現(xiàn)的這些問題必須引起高度重視。 1．對于合同中未曾約定的新情況的出現(xiàn)或?qū)κ孪燃s定的事項進(jìn)行部分變更的，均要及時形成書面文字。由雙方以補(bǔ)充協(xié)議、簽證或會議記錄形式，使之成為合同附件。但無論何種形式，都須以書面形式，并由雙方簽字蓋章。這些書面資料實質(zhì)是在合同履行過程中合同雙方意思表示一致的結(jié)果，是整個建設(shè)工程施工合同的組成部分。 2．重視資料記錄和保管。合同雙方在履行過程中除了雙方能達(dá)成書面協(xié)議或取得簽證事項外，往往 還有未獲簽證或未及時簽證事項，對于這些事項，雙方應(yīng)特別重視資料收集和保管，包括雙方會議紀(jì)要、信函往來及所有的原始設(shè)計資料、原始的交接簽收記錄等，必須分門別類，加以收集和保管。為日后結(jié)算提供根據(jù)，也為一旦雙方確認(rèn)涉訴準(zhǔn)備證據(jù)，這些資料不是嚴(yán)格意義上的合同組成部分，但只要經(jīng)過對方確認(rèn)在某種意義上即轉(zhuǎn)化為合同的一部分。因此，對此也應(yīng)引起高度重視。 關(guān)于建筑施工企業(yè)合同管理問題的思考 唐同海 市場經(jīng)濟(jì)在某種意義上說是法制經(jīng)濟(jì)，再貼近些說，是契約經(jīng)濟(jì)、合同經(jīng)濟(jì)?，F(xiàn)代社會可以講是合同社會。一個企業(yè)的經(jīng)營成 敗和合同與合同管理有密切關(guān)系。因此，必須十分重視合同及合同管理。合同管理必須是全過程的、系統(tǒng)性的、動態(tài)性的。全過程就是由洽談、草擬、簽訂、生效開效，直至合同失效為止。我們不僅要重視簽訂前的管理，更要重視簽訂后的管理。系統(tǒng)性就是凡涉及合同條款內(nèi)容的各部門都要一起來管理。動態(tài)性就是注重履約全過程的情況變化，特別要掌握對我方不利的變化，及時對合同進(jìn)行修改、變更、補(bǔ)充或中止和終止。切不可以為簽了合同就萬事大吉，把合同束之高閣，我們要防止由于合同管理不善而遭到的懲罰。本文圍繞近年來建筑施工合同管理實踐中暴露出來的常見 問題，進(jìn)行深入分析，并提出治理對策，目的是有針對性地加強(qiáng)建筑施工企業(yè)的合同管理，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。 一、建筑企業(yè)合同管理中存在的主要問題： (一 )合同簽訂階段的問題： 合同簽訂階段的問題，常見的有： 合同主體不當(dāng)。合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人。這里要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當(dāng)事人，即當(dāng)事人錯位，也是合同主體不當(dāng)；二是雖然是合同當(dāng)事人，但卻不具有 上述兩種能力，同樣是合同主體不當(dāng)。 合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)。不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易發(fā)生岐義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實意思。而這種體現(xiàn)只有靠準(zhǔn)確明晰的合同文字?？梢哉f，合同講究咬文嚼字。 中國最大的管理資料庫下載 6 合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責(zé)任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應(yīng)當(dāng) 先小人后君子 的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。 只有從合同而沒主合同。主 合同是指能夠獨立存在的合同，如建筑工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據(jù)的合同，是 無源之水 ，而 無源之水 是不存的。 違反法律法規(guī)簽訂無效合同?！逗贤ā返?52 條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的合同屬于元效合同，而無效合同是不受法律保護(hù)的。目前不少建筑企業(yè)所簽訂的合同，有些是以合法形式掩蓋非法目的的，實質(zhì)也是無效合同。 境外合同文本的疑問。我國加入 WTO 后，有些合同使用境外文本 。由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，這些合同文本存不少疑問。對這些疑問不能迥避，必須在合同上加以澄清，弄清其含義，或堵塞其漏洞，以免造成損失。 (二 )合同履約階段的問題： 應(yīng)變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負(fù)責(zé)履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結(jié)果導(dǎo)致了損失。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現(xiàn)。作為承包方的建筑施工企業(yè)，更重要是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益。關(guān)鍵在于變更要及 時。 應(yīng)當(dāng)發(fā)出的書函 (會議紀(jì)要 )沒有發(fā)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自我保護(hù)的一種招數(shù)，可惜這一點往往遭到忽視，結(jié)果受到懲罰?！督ㄔO(shè)工程施工合同 (示范文本 )》，把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。 應(yīng)簽證確認(rèn)的沒有辦理簽證確認(rèn)。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些建筑公司的現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。 應(yīng)當(dāng)追究的動過了訴訟時效。建筑行業(yè)被拖工程 款的情況相當(dāng)嚴(yán)重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當(dāng)起訴時才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回?fù)p失。超過了訴訟時效等于放棄債權(quán)主張，等于權(quán)利人放棄了勝訴權(quán)。 應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)力沒有行使?！逗贤ā焚x于了合同當(dāng)事人的抗辯權(quán)，但大多數(shù)建筑公司不會行使。發(fā)包方不按合同約定支付不程進(jìn)度款，建筑公司可以行使抗辯權(quán)停工，但卻沒有行使，怕單方面停工要承擔(dān)違約責(zé)任，結(jié)果客觀上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來愈大，問題更難解決。 應(yīng)當(dāng)重視證據(jù) (資料 )的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據(jù)都具有 法律效力的。有效的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是原件的、與事實有關(guān)的、有蓋章和 (或 )簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據(jù)只是廢紙一張。 二、建筑企業(yè)合同管理中存在問題的主要原因： 提出問題是為了解決問題。本文試圖從治本角度去解決問題，因此深入剖析問題產(chǎn)生的根源。 (一 )歷史根源 當(dāng)今的建筑施工企業(yè)，特別是老的國有企業(yè)，大多數(shù)是從計劃經(jīng)濟(jì)時期走過來的，不少企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和管理人員的思想方法和管理方式以及管理制度都帶有計劃經(jīng)濟(jì)的色彩。在計劃經(jīng)濟(jì)年代，建筑施工任務(wù)是上級下達(dá)的，是按 地域分工承擔(dān)施工任務(wù)的，是按照財政撥款 (加點企業(yè)自籌資金 )結(jié)算的。一切都在上級計劃控制之內(nèi)。建筑施工企業(yè)只管生產(chǎn)，無須講經(jīng)營，更不講什么效益。發(fā)包方給任務(wù)只需一紙 委托書 ，雙方根本不講什么合同不合同，只要有 委托書 就行。同樣總分包之間不講什么合同。因此，長達(dá)三十多年的計劃經(jīng)濟(jì)年代里，建筑施工企業(yè)基本上沒有合同這回事，因此也就不存在什么合同管理了。 八十年代初期，建筑業(yè)開放改革，由計劃經(jīng)濟(jì)逐步轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)，出現(xiàn)了市場競爭，施工任 中國最大的管理資料庫下載 7 務(wù)的取得再也不由上級下達(dá)，而是通過招標(biāo)投標(biāo)，中標(biāo)的施工單位與發(fā)包單位簽 訂施工合同。建筑業(yè)的廣大從業(yè)人員開始接觸合同，引入合同意識和合同管理，但由于處在起步階段，因此，當(dāng)時的合同是很不規(guī)范的，也沒有什么示范文本，合同的內(nèi)容過于簡單和粗糙，甚至有漏洞，并由此引出了不少教訓(xùn)，交了不少學(xué)費。一項工程辛辛苦苦贏得的一丁點利潤，到頭來由于合同的漏洞，一場官司就輸?shù)袅?，甚至賠上了老本。作為建筑施工企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，深感合同的重要，深感加強(qiáng)合同管理的重要。 對比八十年代初期，現(xiàn)在建筑施工企業(yè)的合同管理完善得多了，可以說基本到位。但三十多年計劃經(jīng)濟(jì)體制的殘余影響，至今在合同與合同管理上仍然存 在類似本文所說的 12 個問題。 (二 )認(rèn)識根源 主要是建筑業(yè)不少從業(yè)人員對市場與合同、合同與合同管理兩對關(guān)系缺乏認(rèn)識。 首先，是對市場與合同的關(guān)系缺乏認(rèn)識。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，這是一種相互依存的關(guān)系。一方面，市場的運作需要合同。《合同法》規(guī)定合同有三種形式：口頭、書面和其他形式。這三種形式概括了市場全部交易行為方式。也就是說，市場是靠合同動作的，市場主體各方都是靠合同去履行其權(quán)利義務(wù)的。另一方面，合同的成立必須以市場為前提。沒有市場談不上什么合同。合同是市場的產(chǎn)物，是市場可持續(xù)發(fā)展的動力 。有些業(yè)內(nèi)人士不了解市場與合同的必然聯(lián)系和相互依存的關(guān)系，只顧到市場承攬任務(wù)，卻不去簽訂合同或者草率簽訂，結(jié)果遇上糾紛就沒有協(xié)商與調(diào)解的依據(jù)，或者依據(jù)不足。 其次，是對合同與合同管理的關(guān)系缺乏認(rèn)識。這也是一種相互依存的關(guān)系。合同管理是合同洽談、草擬、簽訂、履行、變更、中止、終止或解除全過程的管理。合同產(chǎn)生在合同管理的前期階段。在這一階段往往受到高度重視。一旦合同簽訂了，施工任務(wù)到手了，合同就束之高閣了，甚至忘記了，忘記了合同履行過程是實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的過程，而僅僅把它看成是生產(chǎn)過程，回復(fù)到計劃經(jīng)濟(jì)的舊觀 念上去。因此，合同管理的問題大多數(shù)產(chǎn)生在中期和后期履行階段。但這并不是說前期階段就沒有問題。前期階段所出現(xiàn)的問題，多數(shù)是由于急于簽成合同而過于草率或者對發(fā)包人的遷就。正因如此，就產(chǎn)生了本文第一部分發(fā)的問題。 企業(yè)合同管理是指企業(yè)對以自身為當(dāng)事人的合同依法進(jìn)行訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止以及審查、監(jiān)督、控制等一系列行為的總稱。其中訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止是合同管理的內(nèi)容；審查、監(jiān)督、控制是合同管理的手段。 對市場來說，企業(yè)合同管理的重要性和必要性在于：實現(xiàn)企業(yè)對市場的承諾，體現(xiàn) 企業(yè)的誠信，提升企業(yè)的品牌和形象，使企業(yè)更牢固地立足市場，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。 對企業(yè)來說，合同管理的重要性和必要性在于：一方面使企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營與市場接軌，滿足市場的需要，提高企業(yè)適應(yīng)市場和參與市場競爭的能力；另一方面是使企業(yè)在履約過程中維護(hù)自身的合法權(quán)益，提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益。 由此可見，企業(yè)合同管理是市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)管理的一項核心內(nèi)容，企業(yè)管理的方方面面都應(yīng)圍繞著這個核心而開展。成功的企業(yè)合同管理，是把合同的權(quán)利義務(wù)按職能分工分解到各部門，由各部門去履行屬于自己職能范圍的權(quán)利義務(wù)。只有這樣、合 同管理才能真正到位，履行責(zé)任才能真正落實。可以說，企業(yè)合同管理是一個系統(tǒng)工程，需要各子系統(tǒng)、分系統(tǒng)共同配合。本文第一部分所提出來的問題，其中一個重要原因是部門之間的履約責(zé)任不明確、不溝通、不落實，造成失誤。合同管理比其他管理更需要信息溝通和處理。 (三 )法律根源 這里是指合同的法律根源。根源在于兩個滯后：合同法律滯后和我們的合同法律意識滯后。 前期的計劃經(jīng)濟(jì)年代，我國沒有合同法，因為計劃經(jīng)濟(jì)不需要合同，也就不需要合同法了。我國《經(jīng)濟(jì)合同法》遲至 1981 年 12 月才出臺。到 1985 年 3 月 出臺《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》， 1987年 6 月出臺《技術(shù)合同法》。但三本合同法都跟不上市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，不少新的合同問題在法律上是空白的。 1993 年修改了《經(jīng)濟(jì)合同法》，但這次修改只是臨時性的，并沒有消除合同法 中國最大的管理資料庫下載 8 諸法并存和有關(guān)法規(guī)相互沖突的現(xiàn)象。直至 1999 年 3 月才制定了統(tǒng)一的合同法。由此可見，我國的合同法律是滯后的。換言之，在近二十年的開放改革進(jìn)程中，在十年的市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)程中，我們所處的合同法津環(huán)境是不完善的。 由于合