【正文】 名的擴(kuò)大化己經(jīng)是極普遍的現(xiàn)象。一些地方的司法實踐把一些民間借貸行為都放進(jìn)這個罪里。許多個案根本不考慮企業(yè)或個人吸收資金是以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的還是為解決企業(yè)或個人自身發(fā)展需求；不考慮是否存取自由、是否造成損害后果。這一擴(kuò)大化的傾向與入世后打破金融壟斷、鼓勵金融市場競爭、民間金融逐步合法化的趨勢是完全背道而馳的，如果放任這一擴(kuò)大化的傾向繼續(xù)發(fā)展，必將成為我國金融市場發(fā)展的阻礙。在理論上，“非法吸收公眾存款罪”的擴(kuò)大化表現(xiàn)為：把“非法吸收公眾存款罪”解釋為：非法吸收公眾原本會存到銀行金融機(jī)構(gòu)去的存款。其理由是：因為被有關(guān)企業(yè)或個人吸收或借貸，使銀行的存款業(yè)務(wù)減少；行為人雖然沒有對“存款人”的財產(chǎn)造成損失，但必須對銀行金融業(yè)務(wù)減少而造成銀行的損失及其儲戶的“彷徨”負(fù)責(zé)。從而，該罪的危害不但是對金融秩序的危害，而且擴(kuò)大為對金融機(jī)構(gòu)的壟斷利益的危害，這樣就把損害金融壟斷者的利潤和危害金融管理秩序混為一談。因此，從本質(zhì)上說，非法吸收公眾存款罪罪名的擴(kuò)大化必然導(dǎo)致對金融機(jī)構(gòu)壟斷的強化。從長遠(yuǎn)來看，這樣做不但對銀行等金融機(jī)構(gòu)有百害而無一利，而且會阻礙民間借貸的正常發(fā)展。所以，有必要在對非法吸收公眾存款罪與民間借貸加以區(qū)分。二、對非法吸收公眾存款罪的分析在改革開放以前，我國實行高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，金融業(yè)是國家進(jìn)行計劃調(diào)控和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重要職能部門，其活動帶有很強的行政色彩；另外，這一時期由于經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，公民手頭現(xiàn)金、存款甚少，機(jī)關(guān)、社團(tuán)也沒有更多可供支配的資金，因此就不存在非法吸收公眾存款或變相非法吸收公眾存款的制度環(huán)境和客觀條件。所以，1979年我國在制定第一部刑法時，并沒有規(guī)定這個罪名。隨著我國改革開放政策的推行和深入，國家經(jīng)濟(jì)日益活躍，公民生活水平日漸提高，手頭現(xiàn)金和儲蓄存款也越來越多。特別是隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，國家金融市場的搞活，市場日益繁榮和市場主體自主經(jīng)營權(quán)的擴(kuò)大，一些個人和公司、企業(yè)為了發(fā)展生產(chǎn)或擴(kuò)大經(jīng)營，千方百計、想方設(shè)法募集資金，有的進(jìn)而發(fā)展到違反國家金融法規(guī)，擅自吸收公眾資金或變相吸收公眾資金，進(jìn)行非法集資活動，其中一些金融機(jī)構(gòu)也在相互競爭中進(jìn)行非法吸收公眾存款的活動。這些行為不但嚴(yán)重擾亂了國家正常的金融管理秩序，還給國家和公民帶來了極大的金融風(fēng)險，而且引發(fā)了不少民事糾紛和刑事犯罪。為此，1995年5月第八屆全國人大常委會通過的商業(yè)銀行法第十一條專門規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣；其第四十七條規(guī)定，商業(yè)銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款；其第七十九條還特別規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責(zé)任，并由中國人民銀行予以取締。同年6月，第八屆全國人大常委會又通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其第七條明確規(guī)定了非法吸收公眾存款罪。這是本罪第一次以單行刑法的形式得以確立，并規(guī)定了相應(yīng)的刑罰。1997年刑法修訂時，考慮到本罪的設(shè)立對維護(hù)國家金融秩序，保障國家金融體系安全、穩(wěn)健地運行，促進(jìn)和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制所起的重要作用，完全吸納了《決定》關(guān)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，并以第一百七十六條做了專門規(guī)定。按照我國現(xiàn)行刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。鑒于20世紀(jì)90年代國內(nèi)金融秩序較為混亂，特別是非法吸存、非法集資的嚴(yán)峻形勢，國務(wù)院于1998年7月13日專門制定了關(guān)于《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）。其第三條規(guī)定，非法金融機(jī)構(gòu)是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動的機(jī)構(gòu)。非法金融機(jī)構(gòu)的籌備組織，視為非法金融機(jī)構(gòu)；其第四條還對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”進(jìn)行了行業(yè)性解釋：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動?！边@為認(rèn)定非法吸收公眾存款罪和適用刑法，提供了規(guī)范性的依據(jù)。統(tǒng)觀關(guān)于本罪的立法過程，可以看出，國家啟動刑罰機(jī)制的目的，在于打擊所有違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公第五篇：非法吸收公眾存款罪與民間借貸的本質(zhì)區(qū)別非法吸收公眾存款罪與民間借貸的本質(zhì)區(qū)別近年來，媒體報道了大量的“非法吸收公眾存款罪”案例，筆者發(fā)現(xiàn)這一罪名的擴(kuò)大化己經(jīng)是極普遍的現(xiàn)象。有的地方的司法機(jī)關(guān)在實踐中把一些民間借貸行為也放進(jìn)這個罪里，根本不考慮企業(yè)或個人吸收資金是以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的還是為解決企業(yè)或個人自身發(fā)展需求；不考慮是否存取自由、是否造成損害后果。這一擴(kuò)大化的傾向與入世后打破金融壟斷、鼓勵金融市場競爭、民間金融逐步合法化的趨勢是完全背道而馳的，如果放任這一擴(kuò)大化的傾向繼續(xù)發(fā)展，必將成為我國金融市場發(fā)展的阻礙。在理論上，“非法吸收公眾存款罪”的擴(kuò)大化表現(xiàn)為：把“非法吸收公眾存款罪”解釋為：非法吸收公眾原本會存到銀行金融機(jī)構(gòu)去的存款。其理由是：因為被有關(guān)企業(yè)或個人吸收或借貸，使銀行的存款業(yè)務(wù)減少；行為人雖然沒有對“存款人”的財產(chǎn)造成損失，但必須對銀行金融業(yè)務(wù)減少而造成銀行的損失及其儲戶的“彷徨”負(fù)責(zé)。從而，該罪的危害不但是對金融秩序的危害，而且擴(kuò)大為對金融機(jī)構(gòu)的壟斷利益的危害，這樣就把損害金融壟斷者的利潤和危害金融管理秩序混為一談。因此，從本質(zhì)上說，非法吸收公眾存款罪罪名的擴(kuò)大化必然導(dǎo)致對金融機(jī)構(gòu)壟斷的強化。從長遠(yuǎn)來看，這樣做不但對銀行等金融機(jī)構(gòu)有百害而無一利，而且會阻礙民間借貸的正常發(fā)展。所以，有必要在對非法吸收公眾存款罪與民間借貸加以區(qū)分。從國家允許民間借貸（事實上也不可能禁止）的事實可以知道，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業(yè)和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)，像金融機(jī)構(gòu)那樣，用所吸收的資金去發(fā)放貸款，去進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營。能夠用吸收的資金進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營，正是金融業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)的所在。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應(yīng)該是從資本、貨幣經(jīng)營的意義上講的。只有在這個意義上去理解 “存款”，才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區(qū)別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。否則，就難以避免這樣一個在邏輯上難以自圓其說的機(jī)械推理的局面——對一個人或單位向十個人借款甚至向一百個人付息借款，按民間借貸處理，不算非法吸收公眾存款；而對其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。也正像在一次學(xué)術(shù)討論會上，著名的法學(xué)家江平說所說的那樣，“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區(qū)別?我向20個人借行不行?有沒有一個界限?現(xiàn)在看沒有。如果我向50個村民借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款?”為了加以區(qū)分，筆者認(rèn)為有必要進(jìn)一步對此加以明確，即在對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的界定上應(yīng)該增加“以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的”的表述，即表述為：“以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”?？傊欠ㄎ展姶婵钜苑欠◤氖沦Y本、貨幣經(jīng)營為目的犯罪的認(rèn)定應(yīng)該從非法從事資本、貨幣經(jīng)營的角度去界定。如果僅僅是吸收社會資金進(jìn)行個人發(fā)展或擴(kuò)大企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，而未進(jìn)行資本、貨幣經(jīng)營，即使未經(jīng)銀行管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，也不應(yīng)該認(rèn)定為非法吸收公眾存款。事實上，如果把《取締辦法》第三條和第四條結(jié)合起來看，其立法本意亦是如此。相關(guān)法條：★《合同法》第211條：“自