構(gòu)設(shè)計(jì)論未來中國民法典債法編的結(jié)(已改無錯(cuò)字)
2022-07-26 01:13:44 本頁面
【正文】 前義務(wù)的違反，但是，它所違反的是絕對法律關(guān)系之中的義務(wù)，不能與違反 相對法律關(guān)系(債權(quán)法律關(guān)系)之中的義務(wù)相提并論。因?yàn)榍罢呤且环N消極的、義務(wù)主體不特定的義務(wù)。對于這種義務(wù)的違反而 產(chǎn)生的法律后果必須進(jìn)行權(quán)利義務(wù)關(guān)系相對化(即權(quán)利義務(wù)關(guān)系特定化)的處理，否則，權(quán)利不具有可實(shí)現(xiàn)性。至于侵權(quán)行為所導(dǎo)致的法律后果具有法定性，則取決于民法對法律關(guān)系采用法定主義和法律行為兩種調(diào)整方式的取舍。 [20]它并不能成為否認(rèn)侵權(quán)行為屬于債法體系的理由。正如無因管理、不當(dāng)?shù)美姆珊蠊紴榉伤鞔_規(guī)定，而并不能否認(rèn)它們屬于債一樣?！ 姆ɡ淼母拍铙w系出發(fā)，可以說責(zé)任與債分屬于不同層次的問題，服務(wù)于不同的法律范疇。責(zé)任要解決的是對于權(quán)利的保障 和義務(wù)履行的潛在的強(qiáng)制，而債所要解決的問題則是當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，是請求權(quán)還是支配權(quán)問題。同時(shí)“義務(wù)的違反產(chǎn)生法律責(zé)任”也不是絕對的。法律責(zé)任在某些場合下，并不一定產(chǎn)生于義務(wù)的違反，比如在侵權(quán)行為法中適用公平責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任的情形，就不一定存在一個(gè)先前的義務(wù)違反行為。反之，義務(wù)的違反也并不一定導(dǎo)致法律責(zé)任，比如受害人違反避免損失擴(kuò)大之義務(wù)，并不能導(dǎo)致法律上的強(qiáng)制執(zhí)行，而只是成為界定相對法律關(guān)系之中的權(quán)利義務(wù)時(shí)的考慮因素。 就其本質(zhì)而言，責(zé)任依然是一種法定義務(wù)。而義務(wù)本身就包含了必須履行和可由國家強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)涵。責(zé)任不過是對這一層意思的強(qiáng)調(diào)。所以，在民法典之中單獨(dú)設(shè)定“民事責(zé)任”一編， 根本沒有必要。民法典的任務(wù)并不在于強(qiáng)調(diào)義務(wù)的國家強(qiáng)制執(zhí)行特征。它的主要任務(wù)是公平地界定民事主體之間的絕對法律關(guān)系和因各種法律事實(shí)而產(chǎn)生的相對法律關(guān)系。在合同法和侵權(quán)行為法之中，雖然使用了“合同責(zé)任”和“侵權(quán)責(zé)任”的概念，但這種意義上的“責(zé)任”主要還是從法定義務(wù)的調(diào)整和界定的角度而 言的。它們可以在結(jié)構(gòu)上被納入到作為相對法律關(guān)系之確定和調(diào)整的債法體系之中去。 所以，傳統(tǒng)的債法體系具有不可否認(rèn)的科學(xué)性和合理性，這一體系應(yīng)予以維持。但是，這并不表明債法體系毋需任何變革。 從結(jié)構(gòu)來看，傳統(tǒng)的債法在結(jié)構(gòu)上偏重于合同法，合同法占據(jù)了 債法的絕大多數(shù)內(nèi)容，以致所謂的債法總則實(shí)際上成為合同法總 則。這使人對于債法總則之存在的必要性產(chǎn)生懷疑，認(rèn)為只要規(guī)定合同法總則，其余的可以準(zhǔn)用合同的規(guī)定。這種結(jié)構(gòu)忽視了合 同與侵權(quán)行為之間的巨大區(qū)別，在理論上用合同法原理去套用侵 權(quán)行為，將侵權(quán)行為導(dǎo)致的法律關(guān)系擬制為一種與合同相似的存在對價(jià)的交換關(guān)系。 [21]將債法與商品經(jīng)濟(jì)聯(lián)系起來。[22 ]其結(jié)果 是侵權(quán)行為法的發(fā)展在債法之中受到抑制。侵權(quán)行為法的特殊之處在這一結(jié)構(gòu)之中無法得到容納和表達(dá)。這種對債的概念的狹義理解嚴(yán)重忽視了作為法律關(guān)系類型之一、服務(wù)于法律關(guān)系類型劃 分的本來意義上的債的概念，導(dǎo)致認(rèn)識上的混亂?！ ∈聦?shí)上，無論在羅馬法中債的概念(依國法使他人為一定給 付的法鎖 [23])，還是我國現(xiàn)行法律之中，債的概念(《民法通則》 第84條明確規(guī)定：債是依照合同的約定或者依照法律的規(guī)定， 在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債 權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。)都揭示了債所具有的本來意義。在進(jìn)行債法編纂的今天，必須恢復(fù)債的本來面貌。如果賦予債的概念以過多的內(nèi)涵，根據(jù)概念的內(nèi)涵和外延的反比規(guī)律，債的外延必然變窄，這將損害和削弱債法制度所具有的制度統(tǒng)合和體系化功能。 基于此，必須突破傳統(tǒng)的“合同法主導(dǎo)型”的債法結(jié)構(gòu)，對債法總則進(jìn)行純化，從中取消合同法特色濃厚的內(nèi)容，正視合同法與侵權(quán)行為法的巨大差別，提升侵權(quán)行為法在整個(gè)債法結(jié)構(gòu)之中的位置，不再將合同法特有的規(guī)則，削足適履地適用于侵權(quán)行為法。對二者不同的規(guī)則，由二者各自的一般規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。試析之于下： ——分則結(jié)構(gòu)的必要性?，F(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展已經(jīng)超出了用幾條規(guī)范來解決的程度。近幾十年來法學(xué)家對于侵權(quán)行為法一般理論的研究已經(jīng)大大發(fā)展了侵權(quán)行為法“總則性”的內(nèi)容。在具體的侵權(quán)行為的類型上，數(shù)量也急劇增加。 [24]在這樣規(guī)模的侵權(quán)行為法之中，采用總則——分則的 模式是必要的。侵權(quán)行為法采用總則——分則的結(jié)構(gòu)模式的意義 是多方面的。其一，打破了合同法在傳統(tǒng)債法結(jié)構(gòu)之中的特殊地 位。其二，為詳細(xì)規(guī)定侵權(quán)行為法的一般規(guī)定提供了結(jié)構(gòu)上的空 間。其三，侵權(quán)行為法總則的設(shè)立使得債法總則的功能有所變化：首先，由于債的主要的下位制度都有一個(gè)一般規(guī)定，因此它 不必對有關(guān)問題進(jìn)行重復(fù)規(guī)定。其次，它所承擔(dān)的體系化功能的 壓力會(huì)減輕。對于合同法與侵權(quán)行為法存在不同、難以調(diào)和的地方，可以放諸于二者各自的總則加以規(guī)定，而它集中規(guī)定一些具有共性的東西?！ ?。不賦予債法總則以過多的內(nèi)容， 采用“小總則”。在債法總則之中只規(guī)定各種債的具有共性的內(nèi)容。避免《德國民法典》將合同之債規(guī)定在債法總則之中的做法。各種債的關(guān)系的內(nèi)容不在債法總則之中試圖歸納。[25] 。這兩個(gè)制度雖然規(guī)模較小， 但在邏輯上與合同、侵權(quán)行為處于同一層次，所以傳統(tǒng)
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