【正文】 萬多少個億損失，怎么能吃的消。就類似的事，如果我們有專業(yè)的律師來負(fù)責(zé)把關(guān)，來做一些法律基礎(chǔ)層面的處理，我們可能有很多的實務(wù)就可以避免，在這個案子當(dāng)中，我特別講的是一個抗辯權(quán)行使的問題。在這里我們要提示這個案子重點就是，在履約過程中，如何正確行使抗辯權(quán)，大家都知道，尤其建筑工程這種合同，它是一個非常長期的履約過程，一個項目從開始到完成可能好幾年，一旦履約一方未能按照合同約定履約，作為守約一方怎么辦？在合同履行過程中，我們有經(jīng)驗的人，我們都知道，我們經(jīng)常需要來行使這種抗辯權(quán)，來維護自己的利益，那么抗辯權(quán)的正當(dāng)行使，應(yīng)該說是我們的法定權(quán)利，它不僅不構(gòu)成違約，而且抗辯一旦成立，將會導(dǎo)致對方的請求權(quán)消滅，或者使效力延期發(fā)生。當(dāng)然在抗辯權(quán)的行使過程中必須嚴(yán)格遵守法律相關(guān)的規(guī)定，對于抗辯權(quán)的行使條件、程序，這個我們都要有十分清晰的概念，如果你濫用這個權(quán)利，你不但不能發(fā)生抗辯的效果，你可能還構(gòu)成違約，所以這是我們做法律顧問、法務(wù)的責(zé)任很重大，公司老板一定會問這事怎么辦？現(xiàn)在我們騎虎難下，不尷不尬怎么辦？那你就要很好的在占有資料分析這個有關(guān)情況基礎(chǔ)上，給公司建議。比如我們有時候做買賣也是一樣的，對方不交貨款，貨還發(fā)不發(fā)，發(fā)了貨有可能是肉包子打狗了，不發(fā)怎么辦？不發(fā)有可能你就構(gòu)成違約了，這個時候你就看，比如說你約定人家應(yīng)該先付30%、50%的貨款，它沒付，怎么辦？你光悶頭不發(fā)貨行嗎？恐怕不行，那你就要發(fā)律師函，提出你沒有按約定給我錢，我貨先不能發(fā)給你，這個責(zé)任不在我。諸如此類的事，你騎虎難下，左右為難怎么辦？你就要行使抗辯權(quán)，行使抗辯權(quán)有時機的問題，有程序的問題，有操作的問題。我們剛才講如果你這種權(quán)利行使不當(dāng)，你可能反過來會構(gòu)成違約，所以我們說在合同法上，抗辯權(quán)的行使和違約責(zé)任的構(gòu)成有密切的關(guān)系，各種違約行為都表現(xiàn)為沒有正當(dāng)理由而違反合同所規(guī)定的義務(wù)，沒有理由就違約了，所以這是要承擔(dān)違約責(zé)任。如果當(dāng)事人有政黨理由，即便從表面上看，你沒有履行合同義務(wù)，也不一定是違約，這是你正當(dāng)行使抗辯權(quán)，當(dāng)先債務(wù)人不履行債務(wù)的時候，我后債務(wù)人當(dāng)然可以以沒有履行債務(wù)為由，行使抗辯權(quán)，所以這里邊就有一個掌握的問題。在我們的合同法里邊規(guī)定了三種合同履行中的抗辯權(quán)，也就是我們說的同時履行抗辯權(quán)，先履行抗辯權(quán)，不安履行抗辯權(quán)。大家看一下合同法第67條的規(guī)定，當(dāng)事人互付債務(wù)，有先后履行順序，需先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕提相應(yīng)的履行要求。這種抗辯權(quán)我們有時候說是同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)，有諸如此類的這樣一些問題，我剛才說從合同法規(guī)定來看，對于什么樣是抗辯權(quán)的問題，都是有了一個新的規(guī)定，我們說先履行抗辯權(quán)這個概念，在實踐當(dāng)中大家也經(jīng)常在用，對于先履行抗辯權(quán)有這么幾個要件，大家要注意一下。先履行抗辯權(quán)要滿足這么幾個要件，一是在同一個雙務(wù)合同當(dāng)中，當(dāng)事人一定是互相富有債務(wù)的，互相有義務(wù)的。第二，一方當(dāng)事人負(fù)有先未履行的義務(wù)，第三，應(yīng)當(dāng)先履行的一方，不履行或者不適當(dāng)履行的合同義務(wù)，那么在這種情況下，我們可以行使先履行抗辯權(quán)，那么具體到我們這個案子，應(yīng)該說土地是最基本的合作條件，所以土地如果有了問題，相關(guān)的要素沒有得到保證，那么你現(xiàn)在投資一方，積極開始履約，與多個第三人簽訂相關(guān)的協(xié)議，著手項目開發(fā)，那當(dāng)土地一方毀約起訴要跟你解約的時候，你就會很被動。事實上也是，在土地一方提出訴訟的時候，我們就很被動，而且我們也有一些損失，引起的連鎖反映，我們對其他的第三、第四方也構(gòu)成了違約，那么在這個土地一方，對投資一方多次要求配合履行始終沒有答復(fù)的情況下，那么我們就依照約定，你在約定時間內(nèi)，將土地的抵押權(quán)解除，這個土地方?jīng)]有及時履行，它沒有履行這樣的義務(wù)的話，那我們現(xiàn)在就很麻煩，它一旦不去解約解除這個抵押權(quán)，我們所有的事都不能做。如果說在我們進行相關(guān)的工作的同時，我們緊緊盯住土地一方是不是按照合同的約定，按時及時的解除了土地抵押權(quán)，我們是不是后面工作就比較主動，也不至于那么被動，我們說在這個具體案例當(dāng)中，我們投資一方在土地方?jīng)]有及時解壓的情況下，終止繼續(xù)后邊的投資，終止相關(guān)的工作，我們就是一種先履行抗辯權(quán)行使的一個行為。所以，實踐中一個好的律師，一個好的法務(wù)工作者，一定要僅僅把握合同履行中的各個環(huán)節(jié)的問題，隨時給我們的客戶出主意，解決問題。因為我們經(jīng)常會碰到這種情況，履行合同過程中，因為這樣那樣的原因合同履行不下去了，該怎么辦？就剛才我說的，該付的款不能負(fù)，又擔(dān)心自己違約怎么辦？所以這個時候，我們作為律師，作為法務(wù)工作人員，就一定要替企業(yè)能出很好的主意，知道他們在程序上怎么履約，在實體內(nèi)容上怎么維護自己的權(quán)益，而且我后面也可能會講到。事實上中國人的一個習(xí)慣，大家可能有這樣的體會，簽約的時候多少還有點概念，履約過程中就沒有法律概念了。比如說我們搞建筑施工合同，工程洽商變更，大量的內(nèi)容是有變化的，工程量、單價都有變化，但是我們在履約過程中，沒有向簽約的時候，那么認(rèn)真的寫一些法律上的書面上的確認(rèn)文件，要是打起官司來，誰讓你增加工程量的，誰讓你這么做的，誰讓你去買跟合同約定不一樣的建材了，那么這些問題，事實上我們在履約過程中的任務(wù)更重要，一個好的項目能夠順利完成，除了要簽一個好合同之外，履行過程也非常重要。五、娃哈哈與達能之間的訴訟如何設(shè)置合同條款，給大家介紹一個非常熟悉的案子，達能跟娃哈哈，我覺得跟你們講這些案例，你們會更有一些切身的感受。大家知道達能收購?fù)薰^程中有很多的糾紛，我看媒體上報道宗慶后最后還是很強勢，也占了優(yōu)先地位，但是達能收購?fù)薰倪^程中，在訂立合同的時候給我們下了很多套。我先跟大家說一下，達能收購?fù)薰暮贤葳?，為了讓大家聽清楚，我把簡單的過程跟大家說一下。1996年3月娃哈哈和達能香港百富勤公司宣布成立了合資公司，總共成立了五家，分別是杭州娃哈哈百麗食品有限公司、杭州娃哈哈食品有限公司、娃哈哈飲料有限公司、娃哈哈保健食品公司、娃哈哈速凍食品有限公司，這五家的原始股東均為娃哈哈集團公司和杭州娃哈哈美食城股份有限公司，法國達能全資子公司、新加坡金加投資有限公司、香港百富勤公司。這個合資公司成立以后，雙方協(xié)商將娃哈哈的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給上述的合資公司，那么由于娃哈哈這種商標(biāo)性質(zhì)，是一個非常重要的知識產(chǎn)權(quán)，在申報的時候沒有獲得商標(biāo)局的批準(zhǔn)，國家商標(biāo)局沒有批準(zhǔn)把這個商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給合資公司，這主要是保護民族品牌的角度來考慮，雙方就改簽了商標(biāo)使用許可合同。在這個合同當(dāng)中規(guī)定，娃哈哈商標(biāo)在未經(jīng)合資公司董事會同意的情況下，不得將娃哈哈商標(biāo)用于其他公司的生產(chǎn)經(jīng)營，也有是說，這些合資公司董事會在受讓了這個商標(biāo)使用的情況之下，要得到一個權(quán)利，如果你沒有經(jīng)過他們公司董事會同意的情況下，娃哈哈商標(biāo)的持有人，你不能把娃哈哈商標(biāo)使用給其他公司生產(chǎn)經(jīng)營，這是約定的一個條件。在合資公司成立的最開始的時候，娃哈哈掌握了49%的股份，第一大股東，處于控股的地位，但是后來達能公司通過收購另外一個小股東香港百富勤公司的股份，它占了公司51%的股權(quán)，本來我們的制度安排，娃哈哈集團49%，達能49%，百富勤只有2%，這個2%完全是一種戰(zhàn)略安排，不讓任何一方控股。后來人家達能收購了百富勤股份以后，成了控股股東，人家占了51%，那么在這種情形之下，達能通過資本運作，獲得了合資公司的控股權(quán)，然后達能又收購了娃哈哈最大的競爭對手樂百氏，由于外方這樣的一種運作，讓達能的掌門人宗慶后覺得某種不安，它意識到與達能的這種合作，不僅不能產(chǎn)生積極的意義，可能還限制了娃哈哈的發(fā)展，所以在1999年的時候，宗慶后和中方?jīng)Q策班子的人商量以后，又有職工集資持股成立一家新的公司，建立了一批與達能沒有任何合資關(guān)系的，也是娃哈哈系列的相關(guān)關(guān)聯(lián)公司，這些公司避開了在杭州華東地區(qū)，主要建立在西部和一些革命老區(qū)，貧困區(qū)等等，當(dāng)初達能不看好的這些地區(qū)，避開了經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，而且這個投資取得了非常好的經(jīng)濟效益，到了2006年的時候，這些公司的總資產(chǎn)已經(jīng)達到了56個億，效益非常好。可能正是因為這些公司良好的業(yè)績，讓達能公司眼紅了，幾年以后，達能公司突然以商標(biāo)使用合同中娃哈哈集團不應(yīng)許可除娃哈哈達能合資公司以外的任何他方使用商標(biāo)為由，要求強行收購這幾家有娃哈哈集團公司和娃哈哈職工集資控股的這些人的相關(guān)股份，達能就提出最簡單的解決方案是，將非合資企業(yè)變成合資企業(yè)，也就是說，達能公司在出資40億人民幣比較低的價格情況下，要并購跟娃哈哈集團其他非合資公司的1%的股權(quán)，也就是達能公司要出40億，它要并購?fù)薰瘓F控股的其他的非合資的企業(yè)51%的股權(quán)。那么對于達能的這種惡意要求，宗慶后一方作出的反映是，當(dāng)時的確雙方簽似非合資公司的合同，但三個月以后，宗慶后返回了，而且決定成立另外一家銷售公司，以脫離原來合資公司的銷售渠道，銷售非合資公司的相關(guān)產(chǎn)品，到了2007年達能娃哈哈事件被披露了出來，被公眾所知道，那么他們的矛盾就公開化了。我們這里要做具體的分析，達能與娃哈哈簽訂的協(xié)議中有這么一條，中方將來可以使用娃哈哈商標(biāo)在其他產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售上，而這些產(chǎn)品項目已提交給娃哈哈與其合營企業(yè)的董事會執(zhí)行考慮。其實這個條款想表達的意思是，在收購以后中方可以繼續(xù)使用娃哈哈這一商標(biāo)，在自己或授予他人的其他產(chǎn)品銷售上，實際就是表達這樣的一個意思。后邊還有一句話，在進行前述使用的時候，必須先獲得達能的同意，大家注意，如果有這么一個制約條件，我們前邊的權(quán)利就形同虛設(shè)。剛才說了，最開始的設(shè)計，娃哈哈集團是持股控股，但是人家達能很賊，先進來再說，然后通過資本運作的方式，收購其他股東的股份，我變成大股東，當(dāng)時看來，在我們控股的情況下，要經(jīng)過合營公司董事會的同意或者考慮，你就可以用。人家達能先放你一馬，然后再合作過程中吞噬你，最后人家一步步走到了控股地位，這個時候娃哈哈你還能用在其他生產(chǎn)和銷售產(chǎn)品上，不能，不經(jīng)得它的同意就不行，它制約你的發(fā)展，所以我們后邊會分析像這種合同條款的設(shè)計都是有陰謀的。由于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，國家工商局并沒有批準(zhǔn)，為了規(guī)避對合資公司專用娃哈哈商標(biāo)的禁令，雙方又簽訂了一個商標(biāo)使用許可合同，申報到國家商標(biāo)局的簡易版本，沒有規(guī)定任何排他性的條款，而在另外簽署的執(zhí)行合同文本當(dāng)中，對于娃哈哈商標(biāo)該如何使用，是有制約條件的。也就是說，在未經(jīng)合資公司董事會同意的情況下，不得用與其他的公司的生產(chǎn)和經(jīng)營，那么我們老說，國家商標(biāo)局報備的是一個沒有排他性的文本，我們實際暗中操作執(zhí)行的合同是有排他性的，是有制約性的文本。對于這樣的陰陽合同，該如何使用，應(yīng)該說對于整個娃哈哈企業(yè)的發(fā)展是有重大影響，如果我們適用備案的合同，娃哈哈集團另外成立公司，把商標(biāo)用在另外的渠道生產(chǎn)上一點問題都沒有。但是，如果你使用的是他們雙方之間簽訂的合同，你使用娃哈哈商標(biāo)，要經(jīng)過董事會同意，現(xiàn)在娃哈哈集團沒有經(jīng)過董事會同意，你去進行其他的生產(chǎn)經(jīng)營，就違反合同了，構(gòu)成違約。這兩份合同的效力該怎么認(rèn)定？我們有這樣的一個意見，或者說判斷，我們基本認(rèn)為，這兩份合同都是一個有效的合同，都是處于雙方的和議，意思表示。第一份合同，備案的合同，我們認(rèn)為并沒有違法的內(nèi)容，而且已經(jīng)經(jīng)過國家商標(biāo)局的批準(zhǔn)、備案，而且它已經(jīng)具備了一種效力。那么第二份實際執(zhí)行的這份合同，它是雙方當(dāng)事人一個意思表示自制的反映，而且也沒有違法的內(nèi)容，因為基于雙方的何以，我對商標(biāo)的使用，無論限制或者不限制，都是可以的，只是交易條件而已。這兩個合同我們認(rèn)為都符合合同法的相關(guān)規(guī)定，兩份合同都應(yīng)該是有效的，但是問題在與達能要求以40億人民幣低價來收購?fù)薰瘓F所控制的總資產(chǎn)達到56個億，2006年利潤達到10億多的這樣一個非合資公司51%的股權(quán)，它提出這樣的要求，而且是強行要求，有沒有道理？我們認(rèn)為沒道理，沒有法律依據(jù)。為什么？我們說娃哈哈沒有經(jīng)過合資公司董事會的批準(zhǔn)，將商標(biāo)許可權(quán)授予非合資公司使用，這個情況構(gòu)成違約，應(yīng)該根據(jù)商標(biāo)使用許可合同約定違約的條款進行賠償，違約責(zé)任的表現(xiàn)形式，當(dāng)然是違約金了。但這個違約金的前提，應(yīng)該是雙方事先約定明確的數(shù)額，如果沒有明確約定，只有違約方給對方造成損害，違約方才需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，但是這里邊達能要求娃哈哈承擔(dān)賠償責(zé)任，不僅要提供證據(jù)來證明損害的存在，而且也受到時效的限制。退一步說，即便娃哈哈集團有違約行為存在，這個違約并不是你來并購我這些非合資企業(yè)的一個理由，我承擔(dān)違約責(zé)任就是了，因此即便最后法院裁定娃哈哈要承擔(dān)違約責(zé)任，也并不必然導(dǎo)致達能要求收購?fù)薰瘓F非合資企業(yè)，這個后果的發(fā)生，所以我們說對這兩份合同而，一份已經(jīng)在國家工商局備案公示了，具有公示效力。在這份合同當(dāng)中，沒有規(guī)定娃哈哈商標(biāo)的使用，必須要進行董事會的批準(zhǔn)才能使用，那么對這些非合資公司而引，商標(biāo)局的公告可以讓其認(rèn)為商標(biāo)使用權(quán)的授予并沒有法律上的瑕疵，達能如果要對娃哈哈集團其他的公司采取法律措施索賠，或者要求并購，那么它在舉證責(zé)任上，必須要證明非合資公司具有主觀上的惡意，但是大家知道要做這樣的舉證，達能公司是做不到的，或者說很難做到。所以我們說從達能來講，它的設(shè)計條款上盡管有這樣那樣的合同陷阱，我們在講這個案例，我們做了這些介紹以后，我們想建議的什么？我們在現(xiàn)實的談判中，公司的老總一定會將這些關(guān)鍵的交易條件，布置給具體的操作人員，項目負(fù)責(zé)人、律師，那么我們對這些交易條件該怎么談判落實，具體操作者一定要繃緊一根弦。這個案例當(dāng)中，中方可使用娃哈哈商標(biāo)，是娃哈哈的一個交易條件，如果說我們跟人合資，我們不能使用這個商標(biāo)了，宗慶后絕對不會干，如果我們在具體落實這個條款過程中，如果我們有關(guān)的項目負(fù)責(zé)人，我們的律師在審議修改合同的時候，你如果不注意這些細節(jié)，你不負(fù)責(zé)也不專業(yè)，那么你現(xiàn)在就可能上人家的套。比如說如果我們在合資合同當(dāng)中，對于商標(biāo)權(quán)的使用，被對方捆住手腳的話，那就不會有后面一系列的發(fā)展，我們新的擴張，而且我順便在這里跟大家說一下，我不知道你們的習(xí)慣，我寧愿自己辛苦一點，我愿意自己起草合同，我起草合同，我可能會給對方下套，挖陷阱，有些文字表述你要非常冷靜的分析詳細的思考，才能揣摩當(dāng)中的意思含義。我設(shè)計合同條款的時候，我一定會把我這一方當(dāng)事人的利益最大化，所以我跟人家做相關(guān)業(yè)務(wù)的時候，這也是拿經(jīng)驗跟你們分享，不要怕累，首先把我們的交易條件，我們?nèi)プ鲞@個項目的意圖搞清楚，形成文字表述清楚，然后做一些保護性的設(shè)置，但對方律師不會白給你的，人家會修改，那我就要求，我們雙方文件在交流、交換的時候，你修改任何東西，你給