【正文】 選擇題 1B 承攬 人未經(jīng)定作人同意更換定作人提供的材料，構(gòu)成違約行為。即使更換為合格的材料，也不構(gòu)成抗辯事由。 ACD 三項符合《合同法》第 257 條、第 254 條、第264 條的規(guī)定。 2B 按照《合同法》第 254 條規(guī)定，承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。車門修理工作并非主要工作，因此，修理廠將車門修理工作交由鈑金廠完成，不構(gòu)成違約。汽車所有權(quán)自始至終歸屬于老張，老張將汽車交付給修理廠，不發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。 3C 甲與乙的合同不屬于買賣合同、委托合同。甲、乙間的合同具有持續(xù)性，乙按照甲的指示工作，范圍不定，乙只需要提供勞務(wù) 即可，不必提交工作成果。因此，甲與乙的合同不屬于承攬合同，而是雇傭合同。 （二）多項選擇題 1AC 按照《合同法》第 258 條規(guī)定，定作人中途變更承攬工作的要求，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。由此，定作人何女士有權(quán)單方變更合同。何女士要求停止制作，即使承攬人家具廠認(rèn)為何女士的要求不合理，也應(yīng)當(dāng)停止工作，而不能仍按原定式樣加工衣柜，否則要賠償對何女士造成的損失。按照《合同法》第 262條規(guī)定，何女士可以要求家具廠承擔(dān)修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責(zé)任。因此，何女士不必支付全部報酬，不過仍要按照約定向家具廠 支付在要求停止制作之前的報酬。 2ABD 在承攬合同中，材料、工作成果的風(fēng)險一般是由所有權(quán)人承擔(dān)的。 A 項中，定作物是定作合同的標(biāo)的物，由承攬人依約提供，所有權(quán)歸屬于承攬人，由承攬人承 18 擔(dān)風(fēng)險。 B 項中，原材料在合同履行期間發(fā)生意外滅失的，應(yīng)由原材料所有人（定作人或承攬人）承擔(dān)風(fēng)險。 C 項中，承攬人為材料所有權(quán)人，應(yīng)承擔(dān)材料意外毀損、滅失的風(fēng)險。 D 項中，定作物所有權(quán)歸屬于承攬人，交付時起移轉(zhuǎn)給定作人，因定作人原因而未領(lǐng)取的，在遲延期間，由定作人承擔(dān)風(fēng)險。 3ABC 承攬人利達(dá)服裝廠未經(jīng)定作人育才中學(xué)同意，將主要工作 交給第三人恒發(fā)服裝廠完成，育才中學(xué)可以解除合同。育才中學(xué)支付酬金與利達(dá)服裝廠交付校服之間構(gòu)成對待給付，可以成立同時履行抗辯權(quán)，因此，育才中學(xué)不支付酬金，利達(dá)服裝廠可主張同時履行抗辯權(quán)，拒絕交付校服。按照《合同法》第 264 條規(guī)定，育才中學(xué)不支付酬金，利達(dá)服裝廠對完成的工作成果享有留置權(quán)。由于材料是由利達(dá)服裝廠采購的，材料、校服的所有權(quán)均歸屬于利達(dá)服裝廠，利達(dá)服裝廠只可對樣品行使留置權(quán)。育才中學(xué)與第三人恒發(fā)服裝廠之間不存在合同關(guān)系，不能要求其承擔(dān)違約責(zé)任。 簡答題 1 承攬合同中承攬人的主要義務(wù)包括：（ 1）承攬 人應(yīng)按照合同約定完成承攬工作。承攬人應(yīng)在約定的期限內(nèi)完成工作，承擔(dān)人應(yīng)以自己的工作依定作人的要求完成主要工作。（ 2）承攬人應(yīng)接受定作人提供的材料或者依約提供材料。承攬人接受定作人交付的材料后，應(yīng)及時進(jìn)行驗收，若發(fā)現(xiàn)材料不符合約定的，應(yīng)及時通知定作人更換或補齊。承攬人應(yīng)當(dāng)妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。承攬人自己提供材料的，材料應(yīng)符合合同約定的或者相應(yīng)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。（ 3）承攬人向定作人交付工作成果。交付工作成果是承攬人承擔(dān)的主要義務(wù)。若工作成果所有權(quán) 屬于定作人，則承攬人將工作成果交付給定作人。若工作成果所有權(quán)屬于承攬人，則承攬人需要將工作成果所有權(quán)轉(zhuǎn)移給定作人。（ 4）瑕疵擔(dān)保義務(wù)。承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重作、減少報酬、賠償損失等責(zé)任。（ 5）容忍義務(wù)。承攬人在工作期間，定作人可以對承攬人的工作進(jìn)行檢驗和監(jiān)督，承攬人不得拒絕。（ 6）保密義務(wù)和通知義務(wù)。承攬人應(yīng)當(dāng)按照定作人的要求或者誠實信用原則的要求保守秘密，未經(jīng)定作人許可，不得留存復(fù)制品或者技術(shù)資料，不得向第三人泄露。承攬人對定作人提供的材料，應(yīng)當(dāng)及時檢驗，發(fā) 現(xiàn)不符合約定時，應(yīng)當(dāng)及時通知定作人更換、補齊或者采取其他補救措施。 案例分析題 1 乙公司工作人員的行為構(gòu)成侵權(quán)，侵犯了甲公司對木材的所有權(quán)，由于行為發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)期間，乙公司應(yīng)對此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時，乙公司有保管木材的義務(wù)，其保管不善，構(gòu)成違約。侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與違約責(zé)任請求權(quán)發(fā)生競合，甲公司可以擇一行使。 2 不能。因為風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用前提是風(fēng)險的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方。木材是因乙公司工作人員的過錯被燒毀的，可以歸責(zé)于乙公司，應(yīng)由乙公司承擔(dān)賠償責(zé)任。 3 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。按照《合同法》第 267 條規(guī)定，除 非當(dāng)事人另有約定，否則共同承攬人對定作人承擔(dān)連帶責(zé)任。乙公司與丙公司是共同承攬人，與甲公司并未作不承擔(dān)連帶責(zé)任的約定，而乙公司與丙公司之間的約定不能對抗甲公司，因此，乙公司與丙公司對甲公司應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)違約責(zé)任。 19 4 可以。丙公司在承擔(dān)了連帶責(zé)任之后，可以按照合同約定向乙公司追償。 5 可以。丙公司交付家具與甲公司支付價款構(gòu)成對待給付，丙公司在甲公司支付價款前可以行使同時履行抗辯權(quán)，要求雙方同時履行。另外，《合同法》 264 條規(guī)定，甲公司拒絕支付價款的，丙公司可以對家具行使留置權(quán)，從而可以拒絕交付家具。 6 不能。雖 然《合同法》第 268 條授予定作人任意合同解除權(quán)，但解除權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)是在承攬人完成工作成果之前。乙公司與丙公司已完成了工作成果，甲公司不得行使解除權(quán)將合同解除。 論述題 在承攬合同中，工作成果為不動產(chǎn)的，無論材料由何方提供，均由定作人取得工作成果的所有權(quán)，不涉及所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題。工作成果為動產(chǎn)的，會涉及工作成果的歸屬與轉(zhuǎn)移問題，具體應(yīng)區(qū)分如下四種情況：（ 1）定作人提供材料時，工作成果的所有權(quán)歸定作人，當(dāng)事人之間無須進(jìn)行所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。如果定作人與承攬人約定，材料的所有權(quán)轉(zhuǎn)移歸承攬人的，則工作成果所有權(quán)也歸承攬人 ，當(dāng)事人之間須進(jìn)行所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。（ 2）承攬人提供材料的，工作成果的所有權(quán)歸承攬人，當(dāng)事人之間須進(jìn)行所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。（ 3）雙方提供材料的，若定作人提供的材料形成工作成果的主要部分，則定作人取得工作成果的所有權(quán)，當(dāng)事人之間無須進(jìn)行所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；若承攬人提供的材料形成工作成果的主要部分，則承攬人取得工作成果的所有權(quán)，當(dāng)事人之間須進(jìn)行所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；若雙方提供的材料對于工作成果的作用相當(dāng)，則承攬人取得工作成果的所有權(quán)，當(dāng)事人之間須進(jìn)行所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。（ 4）第三人提供材料的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)承攬人與第三人之間的約定或添附規(guī)則，在承 攬人與第三人之間確定工作成果所有權(quán)的歸屬。在定作人與承攬人之間須進(jìn)行所有權(quán)的行為。 承攬合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)包括材料、工作成果、報酬的風(fēng)險負(fù)擔(dān)。（ 1）材料的風(fēng)險負(fù)擔(dān)。在承攬合同中，應(yīng)由材料的所有人負(fù)擔(dān)材料毀損、滅失的風(fēng)險，當(dāng)事人另有約定的除外。（ 2）工作成果的風(fēng)險負(fù)擔(dān)。定作人自始取得工作成果所有權(quán)的，應(yīng)由定作人負(fù)擔(dān)工作成果毀損、滅失的風(fēng)險，當(dāng)事人另有約定的除外；承攬人首先取得工作成果的所有權(quán)的，工作成果的風(fēng)險在交付以前由承攬人承擔(dān)，在交付以后由定作人承擔(dān)，當(dāng)事人另有約定或者法律另有規(guī)定的除外。（ 3）報酬的風(fēng)險負(fù) 擔(dān)。定作人自始取得工作成果所有權(quán)的，報酬的風(fēng)險由定作人和承攬人合理負(fù)擔(dān)，承攬人只能依照定作人承擔(dān)風(fēng)險的比例主張報酬的支付；承攬人首先取得工作成果所有權(quán)的，承攬人負(fù)擔(dān)報酬的風(fēng)險，承攬人不得向定作人主張報酬的支付。 第十八章 建設(shè)工程合同 名詞解釋題： 1 建設(shè)工程合同 2 建設(shè)工程合同與承攬合同 選擇題 （一）單項選擇題 1 下列關(guān)于建設(shè)工程合同性質(zhì)的選項中不正確的是（）。 20 A 有償合同 B 諾成合同 C 要式合同 D 實踐合同 2 下列關(guān)于建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包與分包的說法中錯誤的是（）。 A 分包應(yīng)當(dāng)經(jīng)過發(fā)包人的同意 B 建設(shè) 工程主體結(jié)構(gòu)的施工應(yīng)由承包人自行完成，不得交給其他人完成 C 承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人 D 在取得許可的情況下，分包人可以將承包的工程再分包 3 甲公司與乙公司簽訂建設(shè)工程施工合同，將一項工程發(fā)包給乙公司，但乙公司并沒有相應(yīng)的施工資質(zhì)。該施工合同的效力狀態(tài)如何？（） A 合同有效 B 合同無效 C 合同效力待定 D 合同可撤銷 （二）多項選擇題 1 甲公司與乙公司口頭訂立了建設(shè)工程施工合同。之后，甲公司向乙公司支付了首期款，乙公司開始施工。下列選項中正確的有（）。 A 甲公司與乙公司間的合同不成立，因為未 采取書面形式 B 甲公司與乙公司間的合同成立 C 甲公司與乙公司間的合同已經(jīng)生效 D 甲公司與乙公司間的合同無效，因為未采取書面形式 2 發(fā)包人甲公司將工程發(fā)包給乙公司。隨后，乙公司在未告知甲公司的情況下，與丙公司簽訂合同，將其中一部分工程交給丙公司完成。下列選項中正確的有（）。 A 乙公司與丙公司間的合同無效 B 甲公司可以解除與乙公司的合同 C 如果丙公司具有相應(yīng)的建設(shè)施工資質(zhì)，則乙公司與丙公司間的合同有效 D 在未經(jīng)甲公司許可的情況下，乙公司不得將承包的工程分包給丙公司 （三）不定項選擇題 2020 年 2 月，甲公司與乙 公司簽訂施工合同，約定由乙公司為甲公司建房一棟。乙公司與丙公司簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，約定由丙公司承包建設(shè)該樓房并承擔(dān)全部經(jīng)濟和法律責(zé)任，乙公司收取甲公司支付的工程價款總額 5％的管理費。丙公司實際施工至主體封頂。 2020 年 1 月，乙公司向法院起訴請求甲公司支付拖欠工程款并解除施工合同。甲公司辯稱乙公司起訴時已超過 2 年訴訟時效，要求法院駁回乙的訴訟請求。請回答下列問題：（ 2020 年司考） 1 下列關(guān)于乙與丙簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議》的說法，何者正確？（） A 該協(xié)議為轉(zhuǎn)包合同，有效 B 該協(xié)議為轉(zhuǎn)包合同，無效 C 該協(xié)議為分 包合同，有效 D 該協(xié)議為違法分包合同，無效 2 下列關(guān)于合同解除的說法，何者正確？（） A 乙起訴請求解除合同時已超過訴訟時效 B 乙起訴請求解除合同時未超過訴訟時效 C 乙起訴請求解除合同不適用訴訟時效規(guī)定 D 乙起訴請求解除合同適用特殊訴訟時效規(guī)定 3 下列關(guān)于丙在本案中的訴訟地位的說法，何者正確？（） 21 A 可以作為原告以甲為被告提起訴訟 B 法院應(yīng)將其追加為共同原告 C 法院應(yīng)將其追加為共同被告 D 可以作為無獨立請求權(quán)的第三人申請參加訴訟 4 下列說法何者正確？（） A 乙有權(quán)對訟爭樓房折價或拍賣的價款優(yōu)先受償 B 乙無權(quán)對 訟爭樓房折價或拍賣的價款優(yōu)先受償 C 丙有權(quán)對訟爭樓房折價或拍賣的價款優(yōu)先受償 D 丙無權(quán)對訟爭樓房折價或拍賣的價款優(yōu)先受償 參考答案 名詞解釋題： 1 建設(shè)工程合同，是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。 2 建設(shè)工程合同與承攬合同概念類型建設(shè)工程合同承攬合同定義承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同承攬人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人給付報酬的合同合同標(biāo)的物一般為基本建設(shè)工程一般非為基本建設(shè)工程合同主體承包人應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)一般沒有資格限制 合同管理具有較強的國家管理性一般不 具有國家管理性合同形式要式合同不要式合同法律適用法律對建設(shè)工程合同沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定 選擇題 （一）單項選擇題 1D 建設(shè)工程合同為雙務(wù)、有償、諾成、要式合同。 2D 按照《合同法》第 272 條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分 包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。 3B 按照《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 1 條規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，施工合同無效。 （二）多項選擇題 1BC 建設(shè)工程合同為要式合同，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。但按照《合同法》第 36 條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。因此，甲公司與乙公 22 司間的合同成立并已生效。 2ABD 按照《合同法》 272 條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。因此，未經(jīng)甲公司許可，乙公司不得對外分包。按照《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 4 條和第 8 條規(guī)定，承包人違法分包建設(shè)工程的行為無效，發(fā)包人有權(quán)解除建設(shè)工程施工合同。因此，無論是丙公司是否具有相應(yīng)的資質(zhì)，乙公司與丙公司間的合同無效，甲公司有權(quán)解除與乙公司的施工合同。 （三）不定項選擇題 1B 轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別在于，轉(zhuǎn)包是承包人將其承包的全部工程均交給第三人完成，而分包是承包人只將一部分工程交給第三人完成。按照《合同法》第 272 條規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人。轉(zhuǎn)包合同是無效合同，而分包合同在符合規(guī)定時是有效的。 2C 解除權(quán)屬于形成權(quán)，不適用民法上訴訟時效的規(guī)定。 3D 丙與甲不存在合同關(guān)系，因此，丙不能作為原告來起訴甲。乙公司起訴甲公司，丙