【正文】 辦環(huán)資 [2021]2528 號(hào)）《關(guān)于財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)合同能源管理項(xiàng)目有關(guān)事項(xiàng)的補(bǔ)充通知》（以下稱(chēng)補(bǔ)充通知）第一條中明確要求， “2021 年 10 月 20 日以后簽訂的能源管理合同，須參照《合同能源管理技術(shù)通則》（ GB/T249152021，見(jiàn)附件）中的標(biāo)準(zhǔn)合同格式簽訂。 以上有關(guān) EPC 的規(guī)范性法律文件原則性強(qiáng)，內(nèi)容豐富，需要認(rèn)真學(xué)習(xí)領(lǐng)會(huì)，但也存在缺乏實(shí)施細(xì)節(jié)的規(guī)制，貫徹起來(lái)需要勇氣和創(chuàng)新。 一、 EPC 中具有 “ 獨(dú)立第三方 ” 含義的概念，先后出現(xiàn)在以下一些條款中： 1)、《通則》第 ：能耗基準(zhǔn)確定、測(cè)量和驗(yàn)證等工作可委托合同雙方認(rèn)可的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督審核。 3)、《參考合同》文本第 條：甲方應(yīng)當(dāng)提供必要的資料和協(xié)助，配合乙方或雙方同意的第三方機(jī)構(gòu)開(kāi)展節(jié)能量測(cè)量和驗(yàn)證。如在一方提出書(shū)面協(xié)商請(qǐng)求后 15 日內(nèi)雙方無(wú)法達(dá)成一致，雙方同意選擇以下 第 種 方式解決爭(zhēng)議： /訴訟 /仲裁 第 16 頁(yè) 共 76 頁(yè) (a) 任何一方均可向 （雙方同意的第三方機(jī)構(gòu) ）或雙方另行同意的第三方機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，由其作為 獨(dú)立 的第三方就爭(zhēng)議進(jìn)行調(diào)查和調(diào)解，并出具調(diào)解協(xié)議，另一方應(yīng)當(dāng) 在 日 內(nèi)同意接受該調(diào)查和調(diào)解。 (b) 如果雙方無(wú)法對(duì)第三方機(jī)構(gòu)的選擇達(dá)成一致，或者在一方書(shū)面提起調(diào)解申請(qǐng)后的 45 日內(nèi)無(wú)法達(dá)成調(diào)解協(xié)議，雙方同意采取以下 第 種 方式最終解決爭(zhēng)議： （ 1） 向 仲 裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁； （ 2） 向 人 民法院提起訴訟。 （ c）如果調(diào)解的被申請(qǐng)方不依照 上述 (a)段的規(guī)定接受調(diào)解，或者任何一方對(duì)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議拒不執(zhí)行，則無(wú)論依照 (b)段選擇的爭(zhēng)議解決方式達(dá)成的結(jié)果如何，該拒絕接受調(diào)解或者拒絕履行調(diào)解協(xié)議的一方都應(yīng)承擔(dān)對(duì)方為解決爭(zhēng)議所產(chǎn)生的所有費(fèi)用，包括律師費(fèi)、調(diào)解費(fèi)以及仲裁費(fèi) /訴訟費(fèi)。 二、目前面臨的幾個(gè)問(wèn)題 EPC 在國(guó)內(nèi)尚屬新型行業(yè)，與此配套的相關(guān)法律、法規(guī)及政策性文件并不充足、完善，相關(guān)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域配合構(gòu)建不健全。經(jīng)過(guò)我們的分析發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)存的主要問(wèn)題有： —— 目前政府機(jī)關(guān)雖然背負(fù)著減排指標(biāo)的壓力，但是因?yàn)槿狈τ行У呐嘤?xùn)，政府官員始終對(duì)節(jié)能事業(yè)的認(rèn)識(shí)不足，方法不當(dāng)， “ 拉閘限電 ” 成了節(jié)能法寶，產(chǎn)生了諸多社會(huì)問(wèn)題。企業(yè)之間普遍缺乏誠(chéng)信感，造成節(jié)能服務(wù)公司 “ 風(fēng)險(xiǎn)獨(dú)擔(dān) ” ，行業(yè)發(fā)展步履維艱。 三、一個(gè)項(xiàng)目得以成功實(shí)施，需要至少以下三個(gè)條件。 相關(guān)配套文件真實(shí)、準(zhǔn)確、完善。 四、《標(biāo)準(zhǔn)合同》尚需補(bǔ)充協(xié)議完善方能得到有效履行 需要強(qiáng)調(diào)指出的是，《標(biāo)準(zhǔn)合同》只為 EPC 雙方提供指引，具體條款可由合同雙方針對(duì)自身項(xiàng)目?jī)?nèi)容，經(jīng)過(guò)友好協(xié)商擬定。同時(shí)，為第 17 頁(yè) 共 76 頁(yè) 了充分發(fā)揮獨(dú)立第三方的作用，完善第三方工作措 施，在《合同能源管理技術(shù)通則》參考合同文本的基礎(chǔ)上，我們研擬了以下十個(gè)配套法律文件： 《三方協(xié)議》 該協(xié)議主體由 EPC 雙方和該雙方共同選定的獨(dú)立第三方組成，主要有兩大內(nèi)容構(gòu)成： 一是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)合同條款之不足，由于個(gè)案項(xiàng)目的特殊性，對(duì)合同履行中各方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行猶如 “ 實(shí)施細(xì)則 ” 似的規(guī)定來(lái)彌補(bǔ)該合同范本中的缺陷和不足尤為重要。 《獨(dú)立第三方工作規(guī)范》 合同能源管理項(xiàng)目 的另一個(gè)特點(diǎn)是：時(shí)間跨度長(zhǎng)。一個(gè)項(xiàng)目得以成功實(shí)施與合同雙方當(dāng)事人的合作密不可分。因此，煒衡律師事務(wù)所擬定了《合同能源管理獨(dú)立第三方工作規(guī)范》，主要內(nèi)容有， “ 獨(dú)立第三方 ” 基于其所具備的 “ 專(zhuān)業(yè)技能、公正誠(chéng)信、獨(dú)立權(quán)威、效能優(yōu)先 ” 的工作原則，具備 EPC 工作中他方無(wú)可替代和不可或缺的作用，由合同雙方共同協(xié)商指定并簽署三方協(xié)議，身份完全獨(dú)立于任何一方當(dāng)事人。 《合同能源管理項(xiàng)目第三方調(diào)處規(guī)則》 在履約糾紛解決方面， EPC《合同能源管理技術(shù)通則》（ GB/T249152021）中雖然大膽提出了獨(dú)立第三方調(diào)處功能前置于司法救濟(jì)措施之前，但尚無(wú)符合自身特點(diǎn)的裁處機(jī)制和裁處程序，如尋求傳統(tǒng)的司法訴訟或仲裁，往往由于程序煩坷、周期漫長(zhǎng)，難以適應(yīng) EPC 的運(yùn)營(yíng)模式，一點(diǎn)小的糾葛如不能得到有效遏阻，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致滿(mǎn)盤(pán)皆輸、前功盡棄的 “ 雙輸 ” 局面，為此，本所結(jié)合多年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，汲取第 18 頁(yè) 共 76 頁(yè) 調(diào)解仲裁中的優(yōu)秀做法，并結(jié)合 EPC 的具體特點(diǎn)，研擬出《合同能源管理項(xiàng)目第三方調(diào)處規(guī)則》，作為合同能源管理項(xiàng)目第三方工作可以依托的準(zhǔn)則?！稛樅庖?guī)則》將在日后的工作實(shí)踐中不斷加以完善。 此外，獨(dú)立第三方工作中基本的法律文件還包括： 《第三方工作立項(xiàng)報(bào)告書(shū)》 《授權(quán)委托書(shū)》 《項(xiàng)目履 約征詢(xún)函》 《履約敦促函》 《風(fēng)險(xiǎn)警示函》 《履約建議函》 《調(diào)處意見(jiàn)書(shū)》等。同時(shí)，我們希望這些文件能在 EPC 工作實(shí)踐中發(fā)揮積極作用，并得以逐步普及和完善，為了 “文責(zé)自負(fù) ”，我們統(tǒng)稱(chēng)以上文件體系為《 EPC煒衡規(guī)則》?！锻▌t》的法律性質(zhì)如何，其發(fā)布和實(shí)施對(duì)我國(guó)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)特別是節(jié)能服務(wù)企業(yè)將產(chǎn)生怎樣的影響，節(jié)能服務(wù)企業(yè)應(yīng)該如何適用《通則》，需要做怎樣的準(zhǔn)備可以更好的實(shí)施《通則》。 第 19 頁(yè) 共 76 頁(yè) 一、《通則》的背景及主要作用 20 世紀(jì)九十年代我國(guó)政府與世界銀行就在我國(guó)示范和推廣合同能源管理機(jī)制達(dá)成了共識(shí)，并決定共同實(shí)施中國(guó)節(jié)能促進(jìn)項(xiàng)目，開(kāi)展節(jié)能工作。為實(shí)施該項(xiàng)目，先后成立了三家示范節(jié)能服務(wù)企業(yè)。由三家示范企業(yè)起步，至 2021 年經(jīng)備案的節(jié)能服務(wù)企業(yè)超過(guò)500 家。 合同能源管理作為市場(chǎng)化的節(jié)能機(jī)制，是一項(xiàng) 從西方國(guó)家引進(jìn)的泊來(lái)品，雖然已在我國(guó)落地生根，仍然需要消化吸收和本地化改造的過(guò)程。 此外，我國(guó)已通過(guò)立法將合同能源管理列入鼓勵(lì)和推廣的節(jié)能措施范圍，需要向社會(huì)提供合同能源管理的指南。另外，國(guó)家相關(guān)部門(mén)接連出臺(tái)了一系列扶持和獎(jiǎng)勵(lì)政策，要把扶持和獎(jiǎng)勵(lì)政策落到實(shí)處，需對(duì)合同能源管理進(jìn)行界定，因此制訂統(tǒng)一規(guī)范存在政策上的必要性。因此，《通則》作為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)除具有技術(shù)規(guī)范的特征外，還為政策實(shí)施提供依據(jù)。保障人體健康，人身、財(cái)產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)和法律、行政法規(guī)規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，其他標(biāo)準(zhǔn)是推薦性標(biāo)準(zhǔn) ” 。不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，禁止生產(chǎn)、銷(xiāo)售和進(jìn)口。 ” 按照上述法律規(guī)定，就適用范圍而言，《通則》是國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，屬于在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一的技術(shù)要求，地域上的適用范圍是全國(guó)各地，行業(yè)上的適用范圍是各行業(yè)的合同能源管理項(xiàng)目；就是否具有強(qiáng)制性而言，《通則》是推薦性標(biāo)準(zhǔn)，不具有強(qiáng)制實(shí)施的法律效力，企業(yè)可根據(jù)實(shí)際情況自愿采用或不采用，但國(guó)家鼓勵(lì)企業(yè)采用。政府以專(zhuān)項(xiàng)資金作為補(bǔ)貼，鼓勵(lì)節(jié)能服務(wù)企業(yè)實(shí)施合同能源管理，但如何界定合同能源管理，如何確定節(jié)能量，以何標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算補(bǔ)貼金額，都需要有統(tǒng)一的技 術(shù)規(guī)范。二是，《通則》作為技術(shù)規(guī)范，可以方便當(dāng)事人談判，雙方可直接引用《通則》作為雙方合同的一部分，從而使《通則》成為對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力的法律文件。由此可看出，合同能源管理有 以下三個(gè)特征：一是合同能源管理是市場(chǎng)化的節(jié)能機(jī)制，以契約為基礎(chǔ)，交易條件是雙方談判的結(jié)果。三是合同能源管理項(xiàng)目的用能單位以節(jié)能效益支付節(jié)能服務(wù)企業(yè)的投入及其合理利潤(rùn)，這區(qū)別于其他形式能源管理服務(wù)或節(jié)能服務(wù)。 通過(guò)對(duì)合同能源管理商業(yè)模式特征的解讀，準(zhǔn)備 從事節(jié)能服務(wù)的企業(yè)就要思考要不要實(shí)施這種商業(yè)模式？已經(jīng)從事節(jié)能服務(wù)的企業(yè)要思考如何提升和完善自我？合同能源管理的這三個(gè)特征客觀上要求節(jié)能服務(wù)企業(yè)應(yīng)具備四種能力，一是市場(chǎng)開(kāi)拓能力；二是資源整合能力；三是資金保障能力；四是持續(xù)服務(wù)能力。 （二）完善業(yè)務(wù)流程 《通則》在技術(shù)要求中規(guī)定，合同能源管理項(xiàng)目的要素包括用能狀況診斷、 能耗基準(zhǔn)確定、節(jié)能措施、量化的節(jié)能目標(biāo)、節(jié)能效益分享方式、測(cè)量和驗(yàn)證方案等。用能狀況診斷項(xiàng)目開(kāi)展的基礎(chǔ)，可為確定能耗基準(zhǔn)、節(jié)能措施和節(jié)能目標(biāo)提供支持。有了能耗基準(zhǔn)才能計(jì)算項(xiàng)目節(jié)能量。在了解和掌握用能狀況的基礎(chǔ)上確定適用具體項(xiàng)目的節(jié)能措施，是更換設(shè)備，還是對(duì)現(xiàn)有設(shè)備進(jìn)行改造，是優(yōu)化用能環(huán)節(jié)，還是改善用能管理，在此基礎(chǔ)上形成項(xiàng)目方案。 這就要求節(jié)能服務(wù)企業(yè)進(jìn)一步完善業(yè)務(wù)流程，一方面要使業(yè)務(wù)流程完整，不要遺漏或忽視某一要素；另一方面要使各環(huán)節(jié)協(xié)調(diào)統(tǒng)一，防止出現(xiàn)矛盾引起糾紛?！锻▌t 》在技術(shù)要求中為剛剛從事合同能源管理的節(jié)能服務(wù)企業(yè)提供業(yè)務(wù)流程指南和技術(shù)規(guī)范指南，節(jié)能服務(wù)企第 21 頁(yè) 共 76 頁(yè) 業(yè)可對(duì)照《通則》制訂本企業(yè)開(kāi)展合同能源管理服務(wù)的業(yè)務(wù)流程，避免缺乏可操作的完善的業(yè)務(wù)流程，盲目開(kāi)展合同能源管理業(yè)務(wù)，在實(shí)施過(guò)程中遇到困難。在國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)中包含參考合同文本的，《通則》可能是唯一的一個(gè)。一方面合同能源管理相對(duì)傳統(tǒng)的技術(shù)服務(wù)和設(shè)備買(mǎi)賣(mài)而言，對(duì)許多節(jié)能服務(wù)企業(yè)和用能單位來(lái)說(shuō)，是一個(gè)全新的商業(yè)模式，而且其交易安排較為復(fù)雜，執(zhí)行期限相對(duì)較長(zhǎng)，客觀上需要一份完備的合同，《通則》為了滿(mǎn)足合同能源管理項(xiàng)目當(dāng)事人的需要，起草了適用于效益分享型合同能源管理項(xiàng)目的參考文本供參考。 ” 這就意味著，如節(jié)能服務(wù)企業(yè)擬申請(qǐng)財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)資金，必須參照《通則》附件給出的參考合同。雖然《通則》自 2021年 1 月 1 日起實(shí)施，但其中的參考合同文本被要求提前參照。 據(jù)本人在律師執(zhí)業(yè)實(shí)踐中的了解，當(dāng)前從事合同能源管理業(yè)務(wù)的節(jié)能服務(wù)企業(yè)簽訂的合同能源管理項(xiàng)目合同五花八門(mén)，很多合同過(guò)于簡(jiǎn)單，未能就合 同能源管理的所有必要環(huán)節(jié)做出明確約定?！锻▌t》以附件形式提供的參考文件，有助于節(jié)能服務(wù)企業(yè)完善合同能源管理項(xiàng)目合同。另一方面，節(jié)能服務(wù)企業(yè)根據(jù)參考合同格式制訂的合同，更容易為用能單位所接受。有很多節(jié)能服務(wù)企業(yè)反映，用能單位不愿接受篇幅長(zhǎng)的合同文本，更愿接受簡(jiǎn)短的文本。其根本原因，是對(duì)合同能源管理項(xiàng)目不了解或不熟悉。但如果一項(xiàng)交易的合同文本是格式化的成型的文本，通?？蛻?hù)并不會(huì)特別在意篇幅的長(zhǎng)短。 《通則》的出臺(tái)對(duì)規(guī)范合同能源管理項(xiàng)目的實(shí)施、相關(guān)部門(mén)進(jìn) 行行業(yè)管理和獎(jiǎng)勵(lì)政策的落實(shí)提供了技術(shù)支持和依據(jù)，在為合同能源管理項(xiàng)目提供技術(shù)規(guī)范的同時(shí)，第 22 頁(yè) 共 76 頁(yè) 也為節(jié)能服務(wù)企業(yè)提供了基本操作指南。總之，《通則》實(shí)施是我國(guó)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)的一件大事，需引起節(jié)能服務(wù)企業(yè)足夠重視。 （二） 與技術(shù)服務(wù)及咨詢(xún)的區(qū)別 合同能源管理公司雖然為 客戶(hù)提供采購(gòu)、安裝、調(diào)試、運(yùn)行和維護(hù)等多種服務(wù)，但這些只是整個(gè)項(xiàng)目中不可分割的一部分，是一個(gè)包含提供融資和多種技術(shù)服務(wù)在內(nèi)的體系。 （三） 與 “ 融資租賃 ” 的區(qū)別 通常意義上的租賃可以分為經(jīng)營(yíng)性租賃和融資租賃。即：出租人根據(jù)承租人所要求的規(guī)格、型號(hào)、性能等條件購(gòu)入設(shè)備租賃給承租人，合同期內(nèi)設(shè)備所有權(quán)屬于出租人，承租人只擁有其使用權(quán)， 合同期滿(mǎn)付清租金后，承租人有權(quán)選擇按照殘值購(gòu)入設(shè)備，從而完全擁有該設(shè)備的使用權(quán)和所有權(quán)。 (2)在 “ 融資租賃 ” 里，經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)的出租人對(duì)于承租方僅僅只提供出租這一項(xiàng)服務(wù)；而合同能源管理公司不僅要為客戶(hù)采購(gòu)整套原材料及設(shè)備，還要負(fù)第 23 頁(yè) 共 76 頁(yè) 責(zé)在合同期內(nèi)提供方案設(shè)計(jì)、安裝、檢測(cè)、調(diào)試、維護(hù)、培訓(xùn)、咨詢(xún)以及節(jié)能效果保證等一系列的服務(wù)。 (4)二者所回收的資金的性質(zhì)不同 “ 融資租賃 ” 中每次應(yīng)收取的資金稱(chēng)為租金，包括租賃資產(chǎn)的原價(jià)、利息和租賃手續(xù)費(fèi) (但不包括維修、保養(yǎng)等費(fèi)用 )。而合同能源管理公司每次回收的資金是與所達(dá)到的節(jié)能量掛鉤的，只有達(dá)到或超過(guò)合同中規(guī)定的節(jié)能量，才能如數(shù)收回合同中規(guī)定的金額，在合同期內(nèi)是有可能發(fā)生變化的。 （四） 與 “ 貸款 ” 的區(qū)別 合同能源管理公司與金 融投資公司性質(zhì)也有很大差別。合同能源管理公司雖然和放貸方一樣要承擔(dān)資金風(fēng)險(xiǎn)和客戶(hù)信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)，但他們同時(shí)還要完全承擔(dān)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、合同執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)、節(jié)能量估計(jì)過(guò)高風(fēng)險(xiǎn)以及市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等。當(dāng)然，在履行義務(wù)的同時(shí)也有權(quán)利按投資比例共同分享全部利益，如無(wú)其他原因，這些資金是沒(méi)有特別規(guī)定的償還期限的。 第 24 頁(yè) 共 76 頁(yè) 合同能源管理公司自身可能沒(méi)有能力完成全部的服務(wù)，但是，作為專(zhuān)業(yè)化的節(jié)能服務(wù)公司，合同能源管理公司可以通 過(guò)整合各類(lèi)外部資源，達(dá)到合同規(guī)定的節(jié)能量。在新命題下，縱觀中國(guó)能源行業(yè)的政策， “給力 ”的能源政策頗多，現(xiàn)將一年來(lái)能源政策梳理如下，以饗讀者。 國(guó)家發(fā)展改革委副主任、國(guó)家能源局局長(zhǎng)張國(guó)寶曾表示，要綜合運(yùn)用 “上大壓小 ”優(yōu)惠措施等方式，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段鼓勵(lì)地方和企業(yè) “上大壓小 ”。國(guó)家能源局將超過(guò) 1000 萬(wàn)千瓦的小火電關(guān)停計(jì)劃分解落實(shí)到 140 多家電廠的近 400 臺(tái)機(jī)組，同時(shí)明確了關(guān)停時(shí)間。 “十一五 ”全國(guó)累計(jì)關(guān)停小火電機(jī)組超過(guò) 7000 萬(wàn)千瓦。 “小火電之所以能按計(jì)劃甚至超額關(guān)停，主要得益于國(guó)家政策導(dǎo)向下的市場(chǎng)化運(yùn)作。 ”有地方發(fā)改委人士如是向本報(bào)記者表示。 有業(yè)內(nèi)人士建議，關(guān)停小火電應(yīng)該充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，調(diào)動(dòng)電網(wǎng)企業(yè)和電力企業(yè)的積極性，將發(fā)電量更多地調(diào)度給大機(jī)組和清潔機(jī)組。雖然對(duì)交易成本可能有更高的要求、現(xiàn)在的交易還不夠活躍，但在這樣一種透明的機(jī)制下，國(guó)有資產(chǎn)的價(jià)值將會(huì)更加接近其真實(shí)價(jià)值，防止被低估，避免出現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)流失的現(xiàn)象。只有 把關(guān)停的機(jī)制設(shè)計(jì)好，充分發(fā)揮市場(chǎng)作用，將損失降到最低，平衡各方利益，火電企業(yè)得到相應(yīng)的合理補(bǔ)償，上大壓小才能繼續(xù)做下去。 歷經(jīng)一年多座談研討，戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)規(guī)劃在今年橫空出世。會(huì)議還確定了戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重點(diǎn)方向、主要任務(wù)和扶持政策