【正文】 嚴(yán)格”：如果申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全，符合法定形式，行政機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場作出決定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出決定，如不能當(dāng)場作出決定，則應(yīng)自受理許可申請(qǐng)之日起20日內(nèi)作出決定，20日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)其負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可延長10日。綜上所述，從對(duì)行政許可性質(zhì)的法理分析來看，行政許可的實(shí)質(zhì)是個(gè)人利益與社會(huì)利益的平衡，其產(chǎn)生的原因是最大程度上的兼顧個(gè)人和社會(huì)權(quán)益。行政許可作為衡平的產(chǎn)物，以動(dòng)態(tài)的實(shí)質(zhì)的平衡關(guān)系求得真正的平等，在法律的規(guī)范下系統(tǒng)的協(xié)調(diào)著各種社會(huì)關(guān)系，平等的對(duì)待各個(gè)利益主體。2004年即將實(shí)行的《行政許可法》在結(jié)構(gòu)平衡方面已體現(xiàn)了立法者的諸多自覺意識(shí)，對(duì)兩組平衡關(guān)系都有所表現(xiàn)，應(yīng)該說是現(xiàn)代行政法上的一次進(jìn)步，對(duì)我國今后的行政立法都有著重大意義。從世界范圍看，現(xiàn)代社會(huì)中的政府都正在經(jīng)歷“放松管制”的政府革命，行政許可作為放松管制的手段之一，正為各國政府所重視，我國也不例外。關(guān)健詞：行政許可 自由 權(quán)利 管制作者章劍生，1964年生，浙江海寧人，現(xiàn)任浙江大學(xué)法學(xué)院教授，浙江大學(xué)公法與比較法研究所長?！保ㄗ⑨?）此定義雖然比較簡潔，但在解決行政許可具體問題的過程中，仍然是困惑重重。本文以解讀行政許可內(nèi)涵為邏輯起點(diǎn)，就行政許可制度相涉的基本理念與現(xiàn)代政府與公民之間的基本關(guān)系展開論述，期以有裨益于行政許可法的實(shí)施。然而，人不可能孤立地生活，人要生活必然與他人打交道。因此，為了獲得了一個(gè)有利于社會(huì)正常發(fā)展的秩序，必須對(duì)個(gè)人的行為作出如下三種區(qū)別對(duì)待：（1）絕對(duì)禁止，即通過法律絕對(duì)禁止個(gè)人從事某些行為，如以暴力的方式剝奪他人的生命。（2）絕對(duì)放任，即沒有法律對(duì)這些行為作出禁止性的規(guī)定，個(gè)人可以根據(jù)自己的意愿從事這些行為，由此導(dǎo)致的后果也由個(gè)人承擔(dān)，如個(gè)人因家務(wù)聘用保姆。這類相對(duì)禁止的個(gè)人活動(dòng)構(gòu)成了行政許可的基本內(nèi)容。對(duì)于危及他人生命、財(cái)產(chǎn)的自由，國家可以完全剝奪；對(duì)于可能危害他人生命、財(cái)產(chǎn)的，且又有利于社會(huì)正常發(fā)展的自由，國家通過事先設(shè)置條件，盡可能消除其可能產(chǎn)生的危害性，在個(gè)人滿足了條件之后讓個(gè)人恢復(fù)從事這類活動(dòng)的自由?！白杂傻幕謴?fù)”意味著行政許可內(nèi)容的“所有權(quán)”是屬于個(gè)人的，政府作出的行政許可決不是對(duì)個(gè)人的恩惠或者施舍，僅僅是政府基于社會(huì)發(fā)展等各種因素的考量之后作出的解除法律對(duì)個(gè)人自由的限制或者禁止的一種行政行為。無論是在中國文化觀念中還是現(xiàn)實(shí)的生活中，個(gè)人的尊嚴(yán)獲得國家的尊重與保護(hù)所存在的問題，已經(jīng)成為一種法治的詬病?！耙粋€(gè)社會(huì)如果不承每個(gè)個(gè)人自己擁有他有資格或有權(quán)遵循的價(jià)值，就不可能尊重個(gè)人的尊嚴(yán)，也不可能真正地懂得自由。當(dāng)然政府可以在給出充分理由之后拒絕恢復(fù)個(gè)人的自由，但政府決不能剝奪個(gè)人的這些自由。政府與個(gè)人的關(guān)系一直是政府哲學(xué)發(fā)展的基本主題之一，現(xiàn)實(shí)政治生活中兩者關(guān)系中誰決定誰的狀態(tài)可以作為政府體制是民主還是專制的基本標(biāo)準(zhǔn)。政府之所以有行政許可的權(quán)力，是因?yàn)樗哂性鲞M(jìn)個(gè)人自由進(jìn)而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的全面進(jìn)步的責(zé)任。政府所擁有的行政許可權(quán)力只有在為促成這種比例關(guān)系的良性發(fā)展時(shí)才具有正當(dāng)性?！保ㄗ⑨?）依此觀點(diǎn)，個(gè)人從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利是行政機(jī)關(guān)依法賦予的。顯然，這樣的結(jié)論是偏面的，它受到了許多學(xué)者的質(zhì)疑。事實(shí)上，行政許可中所‘許可’行使的權(quán)利，都是已由法律或行政法規(guī)（以及地方性法規(guī)）所明定的權(quán)利。（注釋6）以上兩種對(duì)峙的觀點(diǎn)，反映了它們背后所蘊(yùn)藏的法治理念的差異。后一種觀點(diǎn)是基于個(gè)人的立場，用它來解說行政許可的性質(zhì)時(shí)是個(gè)人本位的理念，其思考的路徑是“權(quán)利——法律——權(quán)力”即權(quán)利通過法律確認(rèn)權(quán)利，并通過權(quán)力保護(hù)權(quán)利。任何一種概念的誕生與其當(dāng)時(shí)的社會(huì)具有不可分離的密切關(guān)系，用此社會(huì)背景下形成的概念去解釋另一種社會(huì)背景下產(chǎn)生的現(xiàn)象，概念就必須“旅行”，即概念的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在基本內(nèi)涵不變的前提下為適應(yīng)解釋對(duì)象的需要而作出適當(dāng)?shù)淖冞w。20世紀(jì)80年代以后我國經(jīng)濟(jì)、政治體制的變化，使得原有的概念在解釋若干社會(huì)現(xiàn)象時(shí)失去了說服力，行政許可便是一例。21世紀(jì)初的我國政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展正在逐步發(fā)展出一個(gè)民主的政治體制和自由的經(jīng)濟(jì)制度，在這樣的社會(huì)背景下，“自由的恢復(fù)”便是行政許可本質(zhì)的最好表達(dá)。在國家對(duì)市場干預(yù)之后沒有出現(xiàn)過大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的事實(shí)，使國家干預(yù)理論成為西方國家的主流經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。與此同時(shí)這種對(duì)社會(huì)、個(gè)人過度的干預(yù)產(chǎn)生的弊端也漸漸暴露出來，表現(xiàn)為社會(huì)因個(gè)人自由的限制而減弱了其發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力。（注釋10）放松管制作為政府的一種治理方式漸漸獲得了更多人的認(rèn)同。改革開放之后雖然漸漸放松對(duì)社會(huì)的管制，但仍然不能滿足社會(huì)發(fā)展的需要，尤其是非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的個(gè)人自由，仍然嚴(yán)重受制于政府的管制。相應(yīng)地，就是個(gè)人自由空間的擴(kuò)大。（一）預(yù)防性管制行政相對(duì)人從事某些活動(dòng)可能會(huì)產(chǎn)生危害他人的后果，從而危及正常的社會(huì)發(fā)展秩序。預(yù)防性管制是通過預(yù)設(shè)條件來消除這些活動(dòng)可能產(chǎn)生的危害，而追懲性管制僅是事后對(duì)行為人作出法律上的制裁，以達(dá)到消除這些活動(dòng)產(chǎn)生的危害。因此，作為現(xiàn)代社會(huì)的政府應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)通過預(yù)防制的管制方式來管理社會(huì)。政府管制社會(huì)所要達(dá)到的第一個(gè)目標(biāo)是社會(huì)穩(wěn)定；離開了這個(gè)前提，政府將一事無成。”（注釋12）如果個(gè)人或者組織的行為完全無益于社會(huì)的，那么國家應(yīng)當(dāng)通過法律予以絕對(duì)禁止，并采用追懲性管制方式予以保障。行政許可的優(yōu)點(diǎn)在于它通過事先理性地設(shè)置若干條件，并借助于這些條件抑制某些行為的危害性，以達(dá)到倒掉洗澡水留住嬰兒的結(jié)果。與此相關(guān)的一個(gè)極其重要的問題是哪些事項(xiàng)可以列入預(yù)防性管制的范圍？這個(gè)問題實(shí)際上涉及到行政相對(duì)人行為的事項(xiàng)危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次這個(gè)判斷是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)判斷，即納入行政許可的事項(xiàng)的危害性已經(jīng)發(fā)生，通過行政許可進(jìn)行管制是為了防止類似的危害性以后不再發(fā)生。之所以如此，是因?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展所產(chǎn)生的源源不斷的需求，迫使政府盡可能地作出回應(yīng)?！皬恼母飳?shí)踐來看，當(dāng)代各國政府改革的普遍趨向是，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需求，進(jìn)行政府職能轉(zhuǎn)變、放松管制、調(diào)整政府與市場關(guān)系、把市場機(jī)制引入公共管理領(lǐng)域、實(shí)現(xiàn)政策執(zhí)行的自主化改革。這些努力從根本上說也是在尋求治理之道的變革，力圖處理好政府與市場、社會(huì)和個(gè)人之間的關(guān)系。雖然這個(gè)問題已經(jīng)浮出了水面，但如何解決仍是困惑的。彼得斯所說：“解除管制是否符合發(fā)展中國家和體制轉(zhuǎn)換中國家的需要目前尚不清楚。這不僅抑制了創(chuàng)造辦的發(fā)揮，而且在與人民打交道的過程中帶來了很多問題?！吧浦螌?shí)際上是國家的權(quán)力向社會(huì)的（注釋14）回歸，善治的過程就是一個(gè)還政于民的過程?！保ㄗ⑨?5）行政許可作為放松管制的一種治理之道，不是限制行政相對(duì)人的自由，而是為行政相對(duì)人設(shè)定了自由選擇的機(jī)制，即行政相對(duì)人自主決定自己的行為。同時(shí)，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)給予必要的尊重本身就是政府權(quán)力任意擴(kuò)張的外部阻力。治理之道多種多樣，但并不一定都能達(dá)到善治。通過行政許可放松對(duì)社會(huì)的管制，對(duì)于我們今天的政府來說應(yīng)是一種明智之舉。（三）適度自由與社會(huì)發(fā)展自由與社會(huì)發(fā)展之間的關(guān)系無論從理論上還是經(jīng)驗(yàn)上都已獲得了充分的證明，即社會(huì)的發(fā)展與個(gè)人的自由程度呈正比關(guān)系。森說過：“個(gè)人自由就其實(shí)質(zhì)而言是一種社會(huì)產(chǎn)品，這里存在一種雙向的關(guān)系：（1）通過社會(huì)安排來擴(kuò)展個(gè)人自由；（2）運(yùn)用個(gè)人自由來不僅改善單個(gè)個(gè)人的生活，而且使社會(huì)安排更為恰當(dāng)和富有成效。我國從1949年以來實(shí)施的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和威權(quán)政治統(tǒng)制，把個(gè)人的自由收縮到了最低限度，窒息了社會(huì)發(fā)展的活力，以至于國民經(jīng)濟(jì)到了幾乎崩潰的邊緣。以放松管制為基本指導(dǎo)思想的國有中小企業(yè)的改革政策，同樣也讓國有中小企業(yè)獲得了新生。事實(shí)證明，正是政府放松對(duì)社會(huì)的管制，還給了個(gè)人基本自由，保證了我國的經(jīng)濟(jì)多年來的高速增漲和社會(huì)眾多領(lǐng)域中的全面發(fā)展?！保ㄗ⑨?7）因此，我國政府仍然面臨著如何放松管制的問題。但是，放松管制并不意味著放棄管制，也就是說政府放松對(duì)社會(huì)的管制仍然是有一條必須恪守的底線，即確保社會(huì)穩(wěn)定。進(jìn)而言之，對(duì)于政府來說，最困難的可能不是放松管制，而是尋求放松管制與適度自由之間的均衡點(diǎn)。三、良性互動(dòng)：連接行政權(quán)力與公民權(quán)利的行政許可我國改革開放之前的全能政府以“莫非王土”的心態(tài)，在政府與個(gè)人之間建構(gòu)了一個(gè)畸形的等級(jí)社會(huì)。你的工作單位保存著關(guān)于你的大量秘密材料檔案，就象一大摞報(bào)告卡片似的?！保ㄗ⑨?8）在這樣的政府統(tǒng)制下，個(gè)人成為政府行政權(quán)力可以任意支配的客體，而個(gè)人對(duì)于行政權(quán)力除了服從以外，基本上沒有其他正常的救濟(jì)途徑可供選擇。以“自由的恢復(fù)”構(gòu)建行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，至少表達(dá)了如下意義：個(gè)人的自由既是行政權(quán)力的價(jià)值取向，也是行政權(quán)力的外部邊界。通過行政許可這一治理社會(huì)的方式，可以從根本上改變行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)兩者之間的良性互動(dòng)。在這樣的觀念之下，行政權(quán)力必然具有強(qiáng)有力的支配性和不可妥協(xié)性。這種觀念至今仍然存在于各級(jí)政府的許多官員的意識(shí)形態(tài)之中。從世界范圍看，自20世紀(jì)尤其是二戰(zhàn)以來，行政權(quán)力軟化已成為行政活動(dòng)過程中引人注目的現(xiàn)象。這種妥協(xié)性談判的制度性平臺(tái)是從司法程序中引入的行政聽證。我國雖然沒有制定統(tǒng)一行政程序法典，但是行政聽證作為一種行政法律制度已經(jīng)在我國的成文法中得以確立。（注釋20）行政許可作為政府管制社會(huì)的一種手段，過去我們更多地強(qiáng)調(diào)了它的最終決定權(quán)歸屬于政府，個(gè)人或者組織的申請(qǐng)僅僅是引發(fā)政府是否作出行政許可決定的前因，尤其是我們把行政許可看作是“權(quán)利的賦予”時(shí)，行政許可更凸現(xiàn)其強(qiáng)有力的支配性和不可妥協(xié)性。這樣的“黃金歲月”正漸漸地成為歷史，無論政府是否愿意都是無法挽留的。它要求政府在作出是否同意許可申請(qǐng)的過程中，學(xué)會(huì)妥協(xié)性行使行政許可權(quán)。政府在行政許可過程中是以理服人還是以力服人，基本上可以作為判斷其是否能夠善治的標(biāo)準(zhǔn)。然而，理性并不是天生的，他們需要后天的培養(yǎng)與鍛煉。政府與他們之間的對(duì)立使政府的權(quán)力經(jīng)常處于高壓狀態(tài)，公民沒有機(jī)會(huì)參與政府權(quán)力的行使過程，他們只能被動(dòng)、消除地接受政府權(quán)力的行使結(jié)果。1949年之后新的社會(huì)制度原本可以培養(yǎng)出理性的公民，但由于政治體制仍未實(shí)現(xiàn)民主化、法治化，理性的公民群體仍然沒有生成。他們不承認(rèn)任何外界的權(quán)威，不管這種權(quán)威是什么樣的?！保ㄗ⑨?1）我們從未有過這樣的理性的法庭來審判存在的一切，公民在沒有理性的啟蒙下接受了存在的一切，也就沒有成長為理性的公民。行政許可法中多處人性化的規(guī)定，如出具行政許可申請(qǐng)的書面憑證、信賴?yán)姹Ｗo(hù)、行政許可資訊公開以及聽證等，都為政府的善治提供了法律方面的充分依據(jù)。公民作為個(gè)人時(shí)其本質(zhì)是利己的，他們是一個(gè)個(gè)追逐利益的個(gè)體，雖然道德可能會(huì)約束他們過分的自私行為，但這種約束是非常軟弱的。這類現(xiàn)象在今天的政府治理過程也時(shí)有發(fā)生，必須認(rèn)真對(duì)待。（三）通過行政程序?qū)崿F(xiàn)良性互動(dòng)行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動(dòng)是社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的一個(gè)基本前提。行政權(quán)力與公民權(quán)利的良性互動(dòng)表現(xiàn)為雙方都能充分考慮對(duì)方活動(dòng)的價(jià)值目標(biāo)，從而使各自所追求的利益達(dá)到最大化。放眼看世界，凡是行政權(quán)力與公民權(quán)利之間實(shí)現(xiàn)了良性的互動(dòng)，則往往可以形成一個(gè)良好的民主政治體制。因?yàn)樾姓S可具有授益性，所以與具有懲罰性的行政處罰相比，它更能調(diào)動(dòng)行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動(dòng)關(guān)系。在這一點(diǎn)上行政許可顯然具有行政處罰所沒有的優(yōu)勢(shì)。行政程序“通過以一種公眾認(rèn)為公平的方式作出決定，當(dāng)政者可以獲得對(duì)這些決定的更大認(rèn)可，就使得決定涉及的各方更容易服從。我國盡管沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，但是，行政許可法已經(jīng)為政府行使行政許可權(quán)設(shè)定好了一個(gè)以行政聽證為核心的基本的行政程序規(guī)則。注釋：參見《中華人民共和國行政許可法》第2條。馮。讀書。人欣喜的是，“尊重與保障人權(quán)”作為一種法治精神的表述被寫入了我國憲法，從而在根本上確立的人權(quán)先于憲法存在的法治理念。周佑勇教授也持這種觀點(diǎn)，參見其著《行政法原論》，中國方正出版社2000年版，第270頁。姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社1999年版，第183頁。令人遺憾是的，我國《行政許可法》沒有完全擺脫“賦權(quán)說”的影響，如該法第12條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)。1936年他發(fā)表了《就業(yè)、利息和貨幣通論》，系統(tǒng)地提出了他的國家干預(yù)主義理論。1毛壽龍等：《西方政府的治道變革》，中國人民大學(xué)出版社1998年版第8頁。彼得斯：《政府未來的治理模式》，吳愛民等譯，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第13頁。1[印]阿馬蒂亞。1陳良富：《放松規(guī)制與強(qiáng)化規(guī)制》，上海三聯(lián)書店2001年版，第69頁。1這一認(rèn)識(shí)在我國行政法學(xué)理論中仍然具有很大的影響，如在論述行政法律關(guān)系時(shí)，“不對(duì)等性”仍然是缺一不可的特征。行政訴訟可以和解的理論突破和實(shí)踐中的“庭外和解”，正是對(duì)此一社會(huì)發(fā)展需求所作出的回應(yīng)。同時(shí)，在一些政府規(guī)章中，聽證制度也作為一項(xiàng)基本程序制度被確立2《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第56頁。實(shí)施依據(jù)：《中華人民共和國動(dòng)物防疫法》第八條、第四十一至四十九條；《動(dòng)物檢疫管理辦法》第十三條至二十七條。實(shí)施依據(jù)：《中華人民共和國動(dòng)物防疫法》第十九條、第二十條)；《動(dòng)物防疫條件審核管理辦法》第二條。實(shí)施依據(jù)：《中華人民共和國動(dòng)物防疫法》第七條、第五十至五十二條。實(shí)施依據(jù)：國務(wù)院《獸藥管理?xiàng)l例》第四條。實(shí)施依據(jù)：《中華人民共和國畜牧法。其子王進(jìn)亦于1990年經(jīng)批準(zhǔn)去美國。陳建據(jù)此辦妥了去前往國探望丈夫的簽證，同年6月7日．陳建向出入境管理處申請(qǐng)換發(fā)第二張出境卡，6月8日，陳建丈夫的單位得悉其已獲準(zhǔn)赴美探親的消息后，印發(fā)函至出入境管理處，反映其丈夫?yàn)楣沙鰢馄谖礆w人員，要求出入境管理處阻止陳建出境探親。當(dāng)月20日，陳建去美國駐滬領(lǐng)事館換取探望兒子的簽證后，并再次向出入境管理處申請(qǐng)頒發(fā)出境卡。此后，原告多次去信去電催辦，仍無法獲得明確答復(fù)。?問題：法院該怎樣審理？? 1．被告的行為是否構(gòu)成不予答復(fù)??《中華人民共和國出境入境管理法》第5條明確規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)中國公民圍私出境的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)作出批難或者不批準(zhǔn)的決定，并通知申請(qǐng)人。在本案中，被告未在規(guī)定的3日內(nèi)作出是否頒發(fā)的答復(fù)，顯然已構(gòu)成不予答復(fù)。該法第5條規(guī)定：“中國公民因私出境，向戶口所在地的市、縣公安機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，除本法第八條規(guī)定的情形外，都可以得到批準(zhǔn)?！北景冈娌痪哂性摲ㄒ?guī)定的不能出境的五種情形之一。因此，公安部的規(guī)定與《中華人民共和國出境人