【正文】 和非法金融業(yè)務活動取締辦法》也僅規(guī)定了“非法發(fā)放貸款”系非法金融業(yè)務活動，而哪些業(yè)務屬于“非法發(fā)放貸款”亦未明確。而結合上述司法解釋及法理分析，我們不難得出“非法發(fā)放貸款”系指面向不特定的社會公眾（包括自然人、法人或其它非法人單位）出借資金，也即企業(yè)之間面向特定主體的資金借貸不屬于“非法發(fā)放貸款”，亦不屬于法律所禁止擅自從事的銀行業(yè)金融機構業(yè)務活動。這明顯與法理相悖，亦不符合我國國情。第21條規(guī)定：貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當事人起訴到人民法院的，人民法院除應按照最高人民法院法(經(jīng))發(fā)[1990]27號《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第(二)項的有關規(guī)定判決外，對自雙方當事人約定的還款期限屆滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算。隨后，央行又于2004年首度在全國范圍內(nèi)公開征求修改意見，征求意見稿中亦刪除了“第61條”，但因多重原因，該“征求意見稿”被擱置數(shù)年，直至2010年4月份，國務院常務會議稱，將修訂出臺貸款通則，但至今仍杳無音信。同時，在此還需要關注，鑒于《貸款通則》僅為中國人民銀行的一個部門規(guī)章，故不能以違反該通則中強制性規(guī)定為由認定企業(yè)間資金借貸無效，法復〔1996〕15號文目前雖未廢止，但在司法實踐中的指導意義已然很小。自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。《最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》(法[經(jīng)]發(fā)[1990]27號)第4條“關于聯(lián)營合同中的保底條款問題”（一）聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔聯(lián)營的虧損責任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的，聯(lián)營一方依保底條款收取的固定利潤，應當如數(shù)退出，用于補償聯(lián)營的虧損，如無虧損，或補償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯(lián)營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)第26條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同。因此，放出回購款，未收回有價證券，實際上與金融機構之間的拆借無異，屬于“假回購，真拆借”。證券回購實際上已演變?yōu)橘Y金拆借。釋義：最高院明確在聯(lián)營情況下，投資方不參加共同經(jīng)營，不遵循共負盈虧、共擔風險的原則，其法律關系“明為聯(lián)營，實為借貸”，違反了有關金融法規(guī)，應當確認無效。同樣，對于證券回購，若僅是借用證券回購名義，買空賣空，則法律關系會被認定為“假回購，真拆借”。從以上司法解釋可以看出，若沒有買賣、開發(fā)等實際交易內(nèi)容，或是違反了共同出資、共擔風險等基本原理，法院傾向于以名為一種法律關系，實為借貸法律關系為原則進行處理。甚至，基于企業(yè)間借貸普遍存在、《合同法》并沒有明確禁止以及有關自然人的民間借貸已經(jīng)放開，再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸，對企業(yè)“不公平”等理由，最高人民法院早于2001年11月就“企業(yè)間資金借貸的合法性問題”專門征求過有關部門意見，更是建議放開企業(yè)間借貸?！蛾P于審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》（最高人民法院于2006年以虛擬作者“高民尚”的名義發(fā)表的一篇文章）文章中與本文有關聯(lián)的內(nèi)容包括：筆者認為，在合同法頒布施行之后，人民法院在審理民商事案件中應充分尊重當事人之契約自由，在認定合同效力方面更宜慎重。然而，就委托理財合同而言，雖然目前法律、行政法規(guī)并無明確的禁止性規(guī)定，委托理財合同在原則上似不屬于法律禁止之范疇，但鑒于實踐中的委托理財大多發(fā)生在證券、期貨領域，且基本上被視為一種新生金融品種，成為一種衍生金融業(yè)務；尤其是我國歷來對金融采取嚴管政策并實行金融業(yè)務特許經(jīng)營，故應將委托理財在金融品質(zhì)上納入特許經(jīng)營范疇。保底條款通常有三種類型：（1）保證本息固定回報條款；（2）保證本息最低回報條款；（3）保證本金不受損失條款。釋義：該篇文章雖然不是最高院的司法解釋，但任何一位律師應該都不會低估它對司法實踐的指導意義，它絕對可以代表最高院大部分法官的主導意見。在碰到具體問題時，一定要結合國家對相關行業(yè)的管理要求，謹慎權衡相關行業(yè)安全和市場交易安全，根據(jù)實際情況區(qū)分對待。四、律師意見通過對以上法律法規(guī)的整理、分析，筆者認為至少可以得出以下幾點結論：現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并未明確規(guī)定企業(yè)之間的資金借貸屬于“非法發(fā)放貸款”或應受金融政策管制的特許金融業(yè)務，在該效力層次上并未明文否定這一行為的合法性。存在的就是合理的，司法實踐中逐漸認可了自然人之間、自然人與企業(yè)之間資金借貸的合法性。在現(xiàn)行中國人民銀行等金融監(jiān)管部門頒布的部門規(guī)章修改之前，該等部門規(guī)章仍然認定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”，并且借貸屬于金融業(yè)務，企業(yè)間的借貸活動，會擾亂正常的金融秩序，造成經(jīng)濟秩序的紊亂。所以，國家對金融產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管一直很嚴，國家亦不可能允許企業(yè)之間的借貸脫離金融監(jiān)管。而現(xiàn)階段，在我國司法環(huán)境與政策環(huán)境如此緊密聯(lián)系的大背景下，建議律師及企業(yè)不要輕易挑戰(zhàn)政策的權威，在新的規(guī)定出臺之前，姑且承認企業(yè)之間的資金借貸無法得到法律的保護。而股權回購與資金借貸的本質(zhì)區(qū)別，應從投資目的是什么、是否有實際交易內(nèi)容、是否共擔風險、是否必然回購等角度來分析。只要該回購條款無其它法定無效情形的，應確認其合法有效。本文通過對相關法律法規(guī)、司法判例的整理分析，對企業(yè)之間的資金借貸及股權回購條款提出了自己的看法。否則，待出現(xiàn)糾紛后才發(fā)現(xiàn)融資方案的合法性存在瑕疵，必然會造成巨大的損失第五篇：私募股權基金退出鎖定期之法律解讀私募股權基金退出鎖定期之法律解讀私募股權基金（PE）是以非公開發(fā)行的方式向特定投資對象募集資金而組成的主要對未上市公司進行投資的基金。其中，公開上市是最為成功的盈利模式。在此過程中，私募股權基金投資后鎖定期(或稱“禁售期”)的長短決定了其盈利預期和回報效率，成為私募股權基金投資時所考慮的關鍵問題之一。二、私募股權基金在中國證券市場退出鎖定期之相關規(guī)定（一）首發(fā)上市后退出的鎖定期根據(jù)私募股權基金在首發(fā)上市前進入的時間和所取得法律地位的不同，其鎖定期也不同。根據(jù)《公司法》第一百四十二條的規(guī)定，“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?！币虼?，私募股權基金作為發(fā)起股東在首發(fā)上市后至少一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《上海證券交易所股票上市規(guī)則》 ，“發(fā)行人向本所申請其股票上市時，控股股東和實際控制人應當承諾：自發(fā)行人股票上市之日起三十六個月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或委托他人管理其已直接和間接持有的發(fā)行人股份，也不由發(fā)行人收購該部分股份。3．作為增資股東私募股權基金在發(fā)行人首發(fā)上市前通過增資擴股方式進入是私募股權基金投資擬上市企業(yè)的主要方式?！?《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》的規(guī)定與同上。對于首發(fā)上市前12個月內(nèi)以股權轉(zhuǎn)讓方式取得股份的私募基金，對該類股份的鎖定期沒有明確的法律規(guī)定。A．在刊登招股說明書之前十二個月內(nèi)從非實際控制人處受讓股份的新股東上市后鎖定期一般適用一年?！倍鶕?jù)招股說明書披露：紅塔創(chuàng)新系通過拍賣行競買，于2005年12月8日從撫順特殊鋼（集團）%股份，于2006年1月辦理了工商變更登記手續(xù)。該案例說明，在刊登招股說明書之前十二個月內(nèi)受讓股份的新股東在上市后的鎖定期適用一年，只有增資擴股的股份才會有三年禁售期，以股權轉(zhuǎn)讓方式進入的投資者不受此限。該公司的招股說明書中披露，發(fā)行人股東北京長運興安投資有限責任公司承諾：“自持有公司股份之日(2006年5月12日)起的三十六個月內(nèi),不轉(zhuǎn)讓其已持有的公司股份”。上述股權轉(zhuǎn)讓的工商變更登記手續(xù)于2006年5月12日辦理完畢”。5．作為轉(zhuǎn)增、送紅股視同增資擴股私募股權基金也可能在投資后及在股票首次公開發(fā)行前十二個月內(nèi)通過發(fā)行人的資本公積金轉(zhuǎn)增股份或發(fā)行人的送股取得新股。以新野紡織(002087)為例。對于2006年資本公積金轉(zhuǎn)增和利潤分配前持有的股份（），按照《公司法》第142條規(guī)定，自股票上市之日起十二個月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其已直接和間接持有的該部分股份，也不由發(fā)行人收購該部分股份；對于通過2006年資本公積金轉(zhuǎn)增和利潤分配增加的股份（），自2006年6月23日工商變更登記之日起三十六個月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其已直接和間接持有的該部分股份，也不由發(fā)行人收購該部分股份。B．通過送股取得新股以魯陽股份(002088)為例。上述承諾和鎖定期限屆滿后，相應股份可以上市流通和轉(zhuǎn)讓。（二）定向增發(fā)后退出的鎖定期私募股權基金也通過非公開方式，即定向增發(fā)的方式認購已上市公司的股票并在一定期限屆滿后拋出盈利?！蓖瑫r，《上市公司非公開發(fā)行股票操作準則》（征求意見稿）第六條規(guī)定，“發(fā)行對象屬于下列情形之一的，上市公司董事會作出的非公開發(fā)行股票決議應當確定具體的發(fā)行對象及其認購價格或定價原則，且認購的股份自發(fā)行結束之日起三十六個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓：（一）上市公司的控股股東、實際控制人或其控制的關聯(lián)人；（二）上市公司董事會確定的境內(nèi)外戰(zhàn)略投資者；（三）通過認購本次發(fā)行的股份將取得公司實際控制權的投資者。”因此，通過定向增發(fā)方式取得已上市公司的股票，私募股權基金應在十二個月后退出。（三）境外戰(zhàn)略投資者退出的鎖定期如境外私募股權基金作為戰(zhàn)略投資人投資我國上市公司的，根據(jù)《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》第五條規(guī)定，“投資者進行戰(zhàn)略投資應符合以下要求：??取得的上市公司A股股份三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。這不僅僅包括首發(fā)、公開增發(fā)和非公開增發(fā)時引進的戰(zhàn)略投資者，還包括通過股權協(xié)議轉(zhuǎn)讓等其他方式引進的戰(zhàn)略投資者。四、私募股權基金在境外證券市場退出鎖定期之相關規(guī)定（一）香港聯(lián)交所關于控股股東持有股份鎖定期的規(guī)定根據(jù)香港聯(lián)合交易所《證券上市規(guī)則》和《創(chuàng)業(yè)版上市規(guī)則》，控股股東（持有30%或以上股權）持有的股份須鎖定一年，其中前六個月控股股東完全禁止處分所持有的股份，后六個月控股股東就所持有的股份的任何處分行為不得影響該股東的控股地位。（二）美國關于上市公司股票出售的限制條件如果私募股權基金投資的公司在美國紐約交易所或納斯達克市場上市，根據(jù)今年2月15日在美國生效的新版規(guī)則144，對于144股票，原兩年的完全鎖定期已縮短為一年，其中滿6個月后即可有條件地申報解鎖，該修正案適用于此時間前后發(fā)行的股票。該規(guī)則適用于兩類證券交易：發(fā)行人之關系人（Affiliate）進行的證券銷售和私募證券在內(nèi)的“受限制證券”（Restricted securities）的轉(zhuǎn)售。因此，非關系人從另一非關系人處取得受限制證券的，其持有期間可以追溯到初始首位非關系人取得時起算。標準一：稅前利潤過去3年累計超過750萬新元()，每年均需超過100萬新元；業(yè)務經(jīng)營記錄3年以上；管理層連續(xù)服務3年以上。標準三：根據(jù)發(fā)行價，上市資本值至少為8000萬新元。另外，對于每位持有上市發(fā)行人5%或以上招股介紹后實發(fā)股本額的投資者（已支付股款并已取得股票者），其取得股票的時間不超過上市申請日前的12個月的，其一定比例的股票在上市后的6個月內(nèi)屬鎖售股。上述規(guī)則不適用于法院簽發(fā)干涉令、受本規(guī)則管轄的某一當事方死亡或向所有股東開放的AIM上市公司接受收購要約等情況。經(jīng)查閱德交所網(wǎng)站關于市場板塊和透明度標準的講述，并沒有關于股票鎖定期的規(guī)定，即沒有鎖定期。五、小結從上述分析可知，中國證券市場的股票鎖定期比境外的要長，私募股權基金在入股擬在中國證券市場上市的國內(nèi)公司后，通常需要2年到4年的時間方可退出。因此，鎖定期的長短不一也決定了私募股權基金在中國發(fā)展策略不同，這也要求中國本土的私募股權基金對于設立后前三年基本無回收利潤的運營方式提出