【正文】 ；龍季姐亦與賀某離婚；賀與龍玉女則補辦了結(jié)婚手續(xù)。“評析”首先指出了有關(guān)案件所涉及的民族地區(qū)的特殊性。（《案例分析》，1988：623）在“案例四”中，“特殊性”表現(xiàn)在，當(dāng)?shù)孛缛艘远嘧訛椤袄咸鞝敗钡亩髻n，視無后為“祖宗”失德，以至無子之家受人歧視。在該案中，龍季姐對賀某的納妾行為開始也并不反對，只是在賀某對自己有虐待行為后才行控告。這時，國家法律的統(tǒng)一性與民族地區(qū)特殊性之間的適當(dāng)平衡成為判斷的基準(zhǔn)之一。倚輕倚重，未盡妥當(dāng)?！鞍咐敝校h委工作組沒有簡單地“依法追究”被告人刑事責(zé)任，而是通過說服教育，使當(dāng)事人主動向受害人賠禮道歉，賠償損失，從而促進(jìn)了民族團(tuán)結(jié)，這種效果是單純追究一兩個人的刑事責(zé)任所無法比擬的。（《案例分析》，1988：69，60）從技術(shù)上說，這里所謂“認(rèn)定犯罪”主要是指當(dāng)時法律所規(guī)定的“免予起訴”措施。（《案例分析》，1988：28，47，51，64，75，81等）不過，“免予起訴”雖然在法律上造成了罪與非罪的重大區(qū)分，但在當(dāng)事人的認(rèn)知世界中，它可能完全不具有同樣的意義。因此，不管有意還是無意，司法機關(guān)利用“免予起訴”這一技術(shù)，巧妙地避開了兩種制度和兩種知識之間的正面沖突。一批來自青海藏區(qū)的案件表明，即使是那些在我們看來最明確無誤的重大犯?錚熱縝考欏⑸撕蛘吖室饃比耍誆煌納緇嶗鏌部梢雜脅煌囊庖搴徒餼靄旆?，覟?zāi)烈骱土街植煌姆捎脛刃蠐惺奔負(fù)跏遣豢贍艿摹?/P 　　[案例五]：　　被告人拉白，男，藏族，42歲，青海省海南藏族自治州同德縣唐干鄉(xiāng)牧民。同德縣人民法院審理此案后判處拉白拘役6個月。該中級人民法院審理后改判拉白有期徒刑3年?！薄斑@個女的（才讓太）是個妖魔”云云。（張濟(jì)民，1993：2356）　　[案例六]：　　被告人才夫旦，男，藏族，16歲，青海省海南自治州共和縣牧民。事后，尕毛吉將此事告訴其他牧民，致被告人受人嘲笑，因此心懷不滿，意欲報復(fù)。尕毛吉向被告人喊“吃包子”，后者覺得受到嘲弄，便向尕毛吉追去。其間，被告人用石塊猛砸尕毛吉面部、頭部和胸部等處，致其當(dāng)場死亡。信中說：“認(rèn)識的部落和睦平安的需要，被害人家的愿望以及部落內(nèi)眾人的心愿，鄭重聲明，請求寬大處理、釋放才夫旦”；“經(jīng)長輩及親友的開導(dǎo)，認(rèn)識到今天及后代人之間需要和睦團(tuán)結(jié)，友愛安定……，請求釋放才夫旦還家”?！　『螅Ｄ喜刈遄灾沃葜屑壢嗣穹ㄔ阂怨室鈿⑷俗飶妮p判處被告人才夫旦有期徒刑10年。（張濟(jì)民，1993：17880）　　[案例七]：　　被告人鬧者，男，26歲，青海省果洛藏族自治州甘德縣青珍公社牧民。當(dāng)日，鬧者與另一牧民才秀因牲畜吃草問題發(fā)生爭執(zhí)?！　“赴l(fā)后，被告人鬧者投案自首?！　?981年2月25日，鬧者獲假釋出獄。次日，鬧者的母親拿現(xiàn)金100元到被害人家求情，后來又請宗教人士和原部落頭人的后裔出面調(diào)解，并賠償“命價”6000元，被害人親屬方才罷休。[30]而在“案例六”和“案例七”當(dāng)中，我們更是清楚地看到，就在正式法律的管轄范圍之內(nèi)，存在著相當(dāng)不同的正義觀，以及相應(yīng)地，不同的救濟(jì)辦法和維持秩序的機制。[31]人命案照例以傳統(tǒng)的“賠命價”方式解決，居間調(diào)解的則主要是宗教人士、鄉(xiāng)政府、村干部以及當(dāng)?shù)氐赂咄氐睦先?。除非獲得合理的“命價”，受害方往往會尋仇不已。（張濟(jì)民，1993：2023）更多的情況是，判歸判，賠歸賠，國家的制裁與民間的賠償并行不悖?！　∶袷屡c刑事的區(qū)分并不是法律上唯一的分類，但也許是法律分類中最無可置疑的一種。事實上，民事與刑事的區(qū)分像法律上的許多其他分類一樣是人為的和“構(gòu)成性”（costitutive）的。在上面提到的那些案例里面，我們看到，不但法律上的民刑之分難以為當(dāng)事人所了解，而且建立在這種分類基礎(chǔ)上的法律解決辦法，放在當(dāng)事人的生活世界中看也未必總是妥當(dāng)?shù)?。[35]問題是，“特殊性”并不只是存在于所謂民族地區(qū)，在漢民族居住的廣大區(qū)域，也并非只有一種法律和一種秩序。只不過，這種地方的“特殊性”沒有得到正式法上的區(qū)別性對待。事實上，除非正式法不再關(guān)心“社會效果”，否則，它對民間慣習(xí)便很難采取視而不見的態(tài)度。同一“意見”還指出，鑒于“事實婚姻”的成因及具體情況甚為復(fù)雜，為保護(hù)婦女和兒童的合法權(quán)益，穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系，在一定時期內(nèi)有條件地承認(rèn)此種“婚姻”是符合實際的。（《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》）可以注意的是，這種有限承認(rèn)的立場業(yè)已在最近發(fā)展成為一種更加嚴(yán)厲的政策。最高人民法院于同年4月發(fā)布的一項法律文件對此也作了進(jìn)一步的肯定?！　　笆聦嵒橐觥辈⒉皇钦椒ㄏ蛎耖g習(xí)俗妥協(xié)的唯一事例?！　案例八]：　　楊遠(yuǎn)軍（男）于1992年與肖元香結(jié)婚。1995年春，楊遠(yuǎn)軍再次向楊錫鵲索要“保證書”，后者不與，遂生爭執(zhí)。然而自通奸事發(fā)后，肖元香即被認(rèn)為“勾引長輩，敗壞門風(fēng)”而不斷遭受村中人指責(zé)和漫罵。肖死后，村中輿論轉(zhuǎn)而譴責(zé)楊錫鵲，后者迫于壓力，與楊遠(yuǎn)軍達(dá)成書面協(xié)議，同意出喪葬費2800元，并于當(dāng)天付了1200元。法院考慮到楊錫鵲的過錯責(zé)任、楊遠(yuǎn)軍的激憤心理狀態(tài)，裁定駁回其訴訟請求。（田建民，1996，8，15）　　[案例九]：　　1996年5月，江蘇省常州市三井鄉(xiāng)長溝村婦女朱國珍與前村婦女吳立妹因故發(fā)生口角和扭打，朱國珍受傷，用去醫(yī)療費252元。村調(diào)解主任調(diào)解數(shù)次，未果。朱國珍死后，其家屬結(jié)伙往吳家問罪，并將吳家砸毀。死者家屬揚言，如果得不到合理解決，將抬尸游行。經(jīng)與雙方多次接觸，最后由法官提出的調(diào)解方案獲得接受。（張紀(jì)范，時永才，1996，11，1）　　[案例十]：　　被告人孫金根，男，捕前住浙江省象山縣下沈鄉(xiāng)下沈村。1993年5月4日晚，孫與賴調(diào)情時被其妻張某發(fā)現(xiàn)。賴某自感羞愧，于次日凌晨服毒自殺。但賴某家屬以賴某系孫金根謀殺為由，聚眾到孫家鬧事，當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)遂以強奸嫌疑將孫收審，后因查無實據(jù)轉(zhuǎn)為取保候?qū)彛滤勒呒覍僖詾楣矙C關(guān)左袒孫金根，并再次聚眾到孫家鬧事，其間還侮辱孫妻及妻妹，并毆打前去平息事態(tài)的警員多人。經(jīng)審理，該院依照《中華人民共和國刑法》第七十九條，比照第一百七十九條之規(guī)定，于1993年8月31日作出判決：被告人孫金根妨害婚姻家庭罪，判處有期徒刑二年。該院將此案依法報送寧波市中級人民法院審核。并依法報請浙江省高級人民法院審核。最高人民法院經(jīng)審核后認(rèn)為，被告日孫金根對于賴某死亡后果不負(fù)刑事責(zé)任，原審人民法院對孫金根類推定罪量刑均不當(dāng)。（《人民法院案例選》總第15輯，頁513）　　以上三個案例都涉及到婦女自殺情事。事實上，這是一個相當(dāng)古老的問題。在這里，兩種規(guī)范性知識顯然不能一致。這樣便產(chǎn)生了兩種知識之間的沖突。問題是，這種民間視為當(dāng)然的作法在正式法上恰好不具有正當(dāng)性，但要簡單地阻止和懲戒這種行為又往往干犯眾怒，且顯得不合情理。在“案例八”中，楊錫鵲的訴訟請求之所以被駁回，不單因為他有道德上的過錯，而且也是因為法院考慮到楊遠(yuǎn)軍的“激憤心理狀態(tài)”。[37]“案例九”是一個以自殺為手段來懲罰對手的事例。該案中，法官“提前”介入紛爭，并且把正式法作為一個潛在的壓迫手段，“迫使”雙方接受調(diào)解，其代價則是對已經(jīng)發(fā)生的違法行為（侵犯他人住宅和毀壞私人財物）不再追究。如果說被告人選擇不上訴可能是表示“服罪”的話，那么，說法院的有罪判決是出于認(rèn)識上的錯誤則是不能令人信服的。[39]最后，我們還可以指出，盡管這三個案件的具體情節(jié)和判決各不相同，但它們有一點是相似的，那就是，正式法通過“軟化”相關(guān)范疇和規(guī)則的嚴(yán)格性，使自己盡量不違背日常生活中的“情理”，最終獲得民眾的認(rèn)可和支持。這一點，我們在另一類“人命”案中也可以清楚地?吹健?/P 　　[案例十一]：　　被告人代成華、代成銀均系四川省潼南縣農(nóng)民。二被告人在法庭上則以被害人是自家兄弟，患有精神病，長期拖累家人，亦令群眾厭惡，以及自己不懂法律和家庭生活困難等情，請求法庭從寬發(fā)落。最后，法庭考慮上述各種因素，以故意殺人罪判處代成華有期徒刑十年，代成銀有期徒刑三年，緩刑四年。　　被告人李洪泰次子李玉國平日游手好閑，且經(jīng)常酗酒鬧事，打罵父母、兄弟。后，李玉國睡下，李洪泰即招來長子李玉平，弟弟李洪和、李洪元，共謀殺死李玉國，并說：“出了事我負(fù)責(zé)，自己的兒，咱不告誰告？”遂率諸李將熟睡中的李玉國殺死，并匿尸。法庭考慮上述情節(jié)及民意，對四名被告人從輕和減輕判處：李洪泰有期徒刑四年；李玉平有期徒刑二年，緩刑三年；李洪和有期徒刑一年，緩刑二年；李洪元有期徒刑六個月，緩刑一年。歷史上，無論法律怎樣規(guī)定，“大義滅親”一直是一種受人贊許的行為，而在家族組織甚為發(fā)達(dá)的明清時代，父祖享有很大的權(quán)力，可以家法懲戒忤逆的子孫，即使撲責(zé)致死也往往不必承擔(dān)何種法律責(zé)任。然而，“大義滅親”的事情時有發(fā)生，而且往往得到民眾以及基層干部的廣泛同情，后者以自發(fā)或者組織的形式向政府和司法機構(gòu)施加壓力，迫使它們在作出判決時從輕和減輕，而事實上，這種努力通常都會產(chǎn)生一定的效果。這就是為什么，他（她）們同情殺人者而不是被害者。透過上舉種種事例，我們可以看到各種不同的規(guī)范性知識，看到與這些規(guī)范性知識緊密相關(guān)的多重秩序的存在，以及，在國家權(quán)力深入社會的過程中，不同規(guī)范性知識之間的相互作用和相互滲透。同樣，民間通行的規(guī)范與觀念，也不是迷信、落后一類說法能夠恰當(dāng)?shù)卣f明?？梢钥隙?，這套知識是正式制度所不熟悉的，但是對于生活于其中的鄉(xiāng)民來說，它們卻是生活常識，是人們之間進(jìn)行社會交往和解決他們所共同面臨的問題的重要手段。五、傳統(tǒng)資源的再生與再造 　　在過去的十幾年當(dāng)中，中國社會經(jīng)歷了巨大的變化。令人驚異的是，在中國經(jīng)濟(jì)改革的初期，不但農(nóng)村走在了城市的前面，而且農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革所采取的主要形式——家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，也不是出于正式制度自上而下的安排，而是出自農(nóng)民的創(chuàng)舉，出自非正式制度對于正式制度的抵抗和挑戰(zhàn)。比如在從50年代下半葉到60年代初的不同時期，浙江、河南、安徽和廣東等地都曾嘗試過實行“包產(chǎn)到戶”，其中，1962年，安徽省大部分的生產(chǎn)隊實行了“包產(chǎn)到戶”。（黃宗智，1992：20310）只是，這種抵抗一直受到正式制度的嚴(yán)厲壓制而無法壯大，更不能獲得合法地位。出人意料的是，這種經(jīng)營方式很快便播及其他縣份。至1980年秋，全國大約有2億人口進(jìn)入了家庭承包經(jīng)營。此后兩年，農(nóng)村生產(chǎn)責(zé)任制進(jìn)入了一個多元發(fā)展與變化的時期，到了1983年，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中“包產(chǎn)到戶”和“包干到戶”的比例已在全國達(dá)到95%以上，而在當(dāng)年召開的第六屆全國人民代表大會上，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制更被正式寫進(jìn)政府工作報告之中。不過，這里要指出的是，同一過程還表明，傳統(tǒng)的社會資源和文化資源并非“現(xiàn)代性”的簡單對立物，相反，它們可能在現(xiàn)代化過程中發(fā)揮相當(dāng)積極的作用。比如以家庭為基本生產(chǎn)單位的經(jīng)營形式，多種經(jīng)營的生產(chǎn)方式，滿足農(nóng)村商業(yè)需求的集市貿(mào)易，以家族聯(lián)系為紐帶的合作方式，土地制度中的承包和轉(zhuǎn)包，以及多種形式的民間互助和民間借貸等，都具有相當(dāng)久遠(yuǎn)的淵源。后者的基本特征是地權(quán)的分化：在近似于所有權(quán)的“田底權(quán)”之外存在一個相對獨立的“田面權(quán)”，兩者皆可以單獨轉(zhuǎn)讓。然而這并不重要，重要的是，鄉(xiāng)民對于轉(zhuǎn)包這種形式并不陌生，對于土地“所有權(quán)”與“經(jīng)營權(quán)”的分離并不陌生，只要有足夠的利益沖動和適當(dāng)?shù)闹贫葪l件，他（她）們就可能運用自己已有的知識，借助自己所熟悉的形式，按照自己的想法作出選擇，而不管這種選擇的結(jié)果在多大程度上符合于傳統(tǒng)的式樣。　　當(dāng)然，即使是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，即使對于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展確實具有促進(jìn)作用，也不是所有非正式制度都能夠得到國家的認(rèn)可，并最終為正式制度所吸收。在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革的最初將近十年，民間信貸在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤其是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)活動中的作用甚為有限。據(jù)統(tǒng)計，從1984年到1990年，民間借貸的規(guī)模以平均每年大約19%的速度增長。在沿海和內(nèi)陸一些經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快地區(qū)，民間信貸尤為發(fā)達(dá)。[42]造成民間信貸迅速發(fā)展的原因主要是，一方面，隨著市場調(diào)節(jié)范圍的不斷擴(kuò)大，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展對資金的需求量大增，而另一方面，農(nóng)村中的正規(guī)信貸機構(gòu)——農(nóng)村銀行和信用社，由于受體制以及經(jīng)營方面的種種選擇，無論在資金供給還是在服務(wù)方式上，都無法滿足農(nóng)村經(jīng)濟(jì)生活中日益多樣化的資金需求。自然，這種情形也在法律上反映出來。如1964年中共中央轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于城鄉(xiāng)高利貸活動情況和取締辦法的報告》提出，借貸利率在月息一分五厘以上者即為高利貸。（《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第69條和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條）為防止當(dāng)事人規(guī)避該項規(guī)則，同一意見還規(guī)定，不得將利息計入本金以謀取高利。根據(jù)國務(wù)院1986年1月7日頒布的《中華人民共和國銀行管理暫行條例》，個人不得設(shè)立銀?謝蚱淥鶉諢?，矇逆V鶉諞滴?，而沁b墻鶉諢咕鶉諞滴竦囊蒼誚怪?。根据諒T┕娑?，酶]渥園斕那冉鶉謐櫓幌群筧〉蓿竇淶摹昂匣帷保ㄓ繞涫瞧渲泄婺＝洗蟮哪切┮脖荒課シǚ缸锘疃獾窖俠鞔蚧鰲?/P 　　[案例十三]：　　被告人鄭樂芬和蔡勝南于1985年合謀組織“民間金融互助會”（俗稱“平會”）。其經(jīng)營方式，或先由會員向會主交納大額會款，然后由會主分期返還會員，或者由會主先行付給會員大額會款，再由會員分期返還會主。1986年2月14日，樂清縣人民政府發(fā)布公告，明令禁止“抬會”活動，但二被告對此置若罔聞。該“抬會”收入會款6200萬余元，支付會員款6010萬余元。被告人鄭樂芬不服判決，提出上訴。[44]（《人民法院案例選》（總第1輯）頁178）　　根據(jù)同一材料的指控，鄭、蔡二被告組織“抬會”的活動造成了嚴(yán)重的社會危害。[45]其次，“抬會”以投機取巧、惟利是圖的思想腐蝕了人們的心靈，敗壞了社會風(fēng)氣。（頁18）仔細(xì)分析上述各點，可以發(fā)現(xiàn)這些指責(zé)遠(yuǎn)不夠堅實。高利貸云云，乃是人們指責(zé)民間借貸慣常所用的說法，實際情況還需要具體分析。（張軍，1997）因此，只要不是基于壟斷而形成的高利率，就不能簡單以高利貸視之。最后，樂清“抬會”事件造成嚴(yán)重的社會秩序問題，其直接的原因既不是因為經(jīng)營不善，也不是因為有會主卷款逃走情事發(fā)生，而恰是因為政府采取強制措施取締了“抬會”，使得會員對會主的信任頃刻瓦解。在該案審理過程中，關(guān)于罪名曾經(jīng)有兩種不同意見。法庭最后采納了后一種主張。舉凡會款的收付、清點和記帳，均按約定的時間和數(shù)額辦理?？傊?，該案二被告并未有詐騙行為，其