【正文】 。7．可以參照“聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法草案”制定澳大利亞的法律。但不宜將示范法第13條關(guān)于數(shù)據(jù)電文歸屬的規(guī)定；第15條關(guān)于確認(rèn)何時收到信息的規(guī)定納入澳大利亞有關(guān)電子商務(wù)合同的法律。還有的專家提出，在電子商務(wù)合同立法中還應(yīng)當(dāng)解決在訂立電子商務(wù)合同過程中消費者的知情權(quán)問題以及電子商務(wù)合同付款的安全、保密等問題。 為了解決電子合同的問題，韓國1991年12月頒布了《促進貿(mào)易自動化條例》，是對EDI的應(yīng)用法規(guī)，共7章29條和一個附錄。 我國政府對這一領(lǐng)域的工作十分重視，多次派代表出席國際會議，參加聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的會議，并對電子商業(yè)示范法的制定發(fā)表意見。各試點海關(guān)還具體訂立了EDI通關(guān)暫行管理辦法，并通過海關(guān)與用戶的協(xié)議，具體規(guī)定了參加EDI通關(guān)的審批辦法、雙方的權(quán)利與義務(wù)、發(fā)生爭議時的裁定方法等。該規(guī)定共24條，對電子報文作為合法的書面形式、電子簽名的合法性以及有關(guān)問題作了規(guī)定。第九條規(guī)定，凡法律、法規(guī)規(guī)定必須采用書面形式，而電子報文的內(nèi)容可以隨時查閱的，則此電子報文同合法的書面文件。 一些部門、單位和專家也建議合同法中應(yīng)當(dāng)確認(rèn)采用電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式訂立的合同的有效性。本條明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件作為合同的形式，并且該條文的表述也表明并不限于此兩種形式。 三、關(guān)于“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式” 凡是“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”都可以作為合同的書面形式。表明數(shù)據(jù)電文尚可有其他形式。所以，合同的書面形式包括一切可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 第十二條 （一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； （三）數(shù)量； （五）價款或者報酬； （七）違約責(zé)任； 合同的條款是合同中經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是非常重要的，所以在此條規(guī)定了合同的主要條款。主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。不同的合同，由其類型與性質(zhì)決定，其主要條款或者必備條款可能是不同的。 （一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。合同中如果不寫明當(dāng)事人，誰與誰做交易都搞不清楚，就無法確定權(quán)利的享受和義務(wù)的承擔(dān)，發(fā)生糾紛也難以解決，特別是在合同涉及多方當(dāng)事人的時候更是如此。 標(biāo)的是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)指向的對象。沒有標(biāo)的，合同不能成立，合同關(guān)系無法建立。 合同的種類很多，合同的標(biāo)的也多種多樣： 有形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物。 無形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態(tài)存在的智力成果。 勞務(wù)指不以有形財產(chǎn)體現(xiàn)其成果的勞動與服務(wù)。 工作成果指在合同履行過程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無形物。 特別是對于不易確定的無形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等更要盡可能地描述準(zhǔn)確、明白。 在大多數(shù)的合同中，數(shù)量是必備條款，沒有數(shù)量，合同是不能成立的。因此，數(shù)量是合同的重要條款。數(shù)量為勞動量；對于工作成果，數(shù)量是工作量及成果數(shù)量。根據(jù)不同情況，要求不同的精確度，允許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。 （四）質(zhì)量。對于有形財產(chǎn)而言，質(zhì)量亦有外觀形態(tài)問題。質(zhì)量條款的重要性是勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。國家有強制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，必須按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。當(dāng)事人可以約定質(zhì)量檢驗的方法、質(zhì)量責(zé)任的期限和條件、對質(zhì)量提出異議的條件與期限等。 （五）價款或者報酬。價款一般指對提供財產(chǎn)的當(dāng)事人支付的貨幣，如在買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。如果有政府定價和政府指導(dǎo)價的，要按照規(guī)定執(zhí)行。有些合同比較復(fù)雜，貨款、運費、保險費、保管費、裝卸費、報關(guān)費以及一切其他可能支出的費用，由誰支付都要規(guī)定清楚。 （六）履行期限。履行期限直接關(guān)系到合同義務(wù)完成的時間，涉及當(dāng)事人的期限利益，也是確定合同是否按時履行或者遲延履行的客觀依據(jù)。不同的合同，對履行期限的要求是不同的，期限可以以小時計，可以以天計，可以以月計，可以以生產(chǎn)周期、季節(jié)計，也可以以年計。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。正因如此，期限條款還是應(yīng)當(dāng)盡量明確、具體，或者明確規(guī)定計算期限的方法。 （七）履行地點和方式。不同的合同，履行地點有不同的特點。在工程建設(shè)合同中，在建設(shè)項目所在地履行。履行地點有時是確定運費由誰負(fù)擔(dān)、風(fēng)險由誰承擔(dān)以及所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時轉(zhuǎn)移的依據(jù)。因此，履行地點在合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定得明確、具體。 履行方式是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體做法。買賣合同是交付標(biāo)的物，而承攬合同是交付工作成果。運輸合同按照運輸方式的不同可以分為公路、鐵路、海上、航空等方式。履行方式與當(dāng)事人的利益密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)從方便、快捷和防止欺詐等方面考慮采取最為適當(dāng)?shù)穆男蟹绞剑⑶以诤贤袘?yīng)當(dāng)明確規(guī)定。 （八）違約責(zé)任。違約責(zé)任是促使當(dāng)事人履行合同義務(wù)，使對方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的主要條款。但法律的規(guī)定是原則的，即使細致也不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。 解決爭議的方法指合同爭議的解決途徑，對合同條款發(fā)生爭議時的解釋以及法律適用等。當(dāng)事人可以約定解決爭議的方法，如果意圖通過訴訟解決爭議是不用進行約定的，通過其他途徑解決都要事先或者事后約定。但是，如果仲裁裁決有問題，可以依法申請法院撤銷仲裁裁決或者申請法院不予執(zhí)行。 涉外合同的當(dāng)事人還可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，當(dāng)事人可以選擇選用中國的法律、港澳地區(qū)的法律或者外國的法律。 但要選擇解決爭議的方法比如選擇仲裁，是選擇哪一個仲裁機構(gòu)要規(guī)定得具體、清楚，不能籠統(tǒng)規(guī)定“采用仲裁解決”。 在制訂合同法的過程中，有的委員和部門認(rèn)為，由于經(jīng)濟貿(mào)易活動的多樣性，如果當(dāng)事人缺乏經(jīng)驗，所訂合同常易發(fā)生難以處理的糾紛。因此，本條第二款規(guī)定訂立合同可以參照各類合同的示范文本，其目的與第一款一樣，就是為了使當(dāng)事人訂立合同更加認(rèn)真、更加規(guī)范，盡量減少合同規(guī)定缺款少項、容易引起糾紛的情況。 第十三條 合同本質(zhì)上是一種合意。當(dāng)事人合議的過程，對合同內(nèi)容協(xié)商一致的過程，就是經(jīng)過要約、承諾完成的。一般而言，一方發(fā)出要約，另一方作出承諾，合同就成立了。許多合同是經(jīng)過了一次又一次的討價還價、反復(fù)協(xié)商才得以達成。 在統(tǒng)一的合同法制訂以前，我國的民事立法包括三部合同法以及有關(guān)合同的法律、行政法規(guī)，都沒有有關(guān)要約與承諾制度的規(guī)定。在合同法中規(guī)定要約與承諾制度，就可以使合同的成立有一個較為具體的標(biāo)準(zhǔn)，就會使在經(jīng)濟交往和社會生活中需要簽訂合同的當(dāng)事人有所遵循，也使司法機關(guān)有所遵循。 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定： （二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 【釋義】本條是對要約的定義及其構(gòu)成要件的規(guī)定。 一、關(guān)于要約的定義 ”大陸法系的民法理論認(rèn)為，要約僅僅是一個希望訂立合同的意思表示，還不能算是法律行為。也有的學(xué)者認(rèn)為，要約在性質(zhì)上是一種附條件的法律行為。如果對方承諾則協(xié)議達成，就必須按照達成的協(xié)議履行，違反協(xié)議就要承擔(dān)違約責(zé)任。 在英美法系，合同則被定義為“許諾”或者一系列的“許諾”，要約也被視為或者被定義為當(dāng)事人所作的一種允諾。以“許諾”為要約下定義是不奇怪的，“許諾”或“諾言”（Promise）是英美合同法理論的一個十分重要的概念，基本上是合同的同義語，如“合同是由法律強制履行的一個或一系列的諾言”。英美法合同理論上還有一個重要的概念：“對價”（Consideration），要約是否有效以及合同是否有效取決于有無對價。 美國《合同法重述》第24條規(guī)定：“要約是對即時進行交易的愿望的表達。世界學(xué)生版教科書《合同法》（G．H．Treitel著，Sweet＆Maxwell1995年版）也采納了這樣的定義：“要約是要約人希望就特定事項簽訂合同、并且一經(jīng)受要約人承諾即受拘束的意思表示”。盡管存在不同的理論和不同的定義方式，我們可以知道，兩大法系對要約含義的認(rèn)識基本是一致的。本條采取的是最通常和最簡單的定義方式：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。 二、要約的構(gòu)成要件 如不具備這些條件，作為要約在法律上就不能成立。 （一）要約是特定合同當(dāng)事人的意思表示。因此，發(fā)出要約的人必須能夠確定，必須能夠特定化。不論是自然人或者是法人，只要是具有相應(yīng)民事權(quán)利能力與民事行為能力的人，都可以作為要約人。作為要約人只要能夠特定即可，并不一定需要說明要約人的具體情況，也不一定需要知道他究竟是誰。如自動售貨機，消費者不需要了解究竟是哪家公司安置，誰是真正的要約人。 合同因相對人對于要約的承諾而成立，所以要約不能對希望與其訂立合同的相對人以外的第三人發(fā)出。一種觀點認(rèn)為，要約必須是向特定人發(fā)出，向不特定人發(fā)出的訂約建議是要約邀請。另一種觀點認(rèn)為，要約可以向不特定的人發(fā)出。如自動售貨機的設(shè)置，電車、渡船、公共汽車的行駛，戲院、電影院的開設(shè)。 因為，相對人的特定化意味著要約人對誰有資格作為承諾人，作為合同相對方作出了選擇，這樣對方一承諾，一個合同就成立了。如果是這種情況，把一項訂約的建議作為一個要約就是不合適的，只能作為一個要約邀請。如果要把向不特定人發(fā)出的訂約建議作為要約，必須限定條件來達到這一目的：在一物數(shù)賣的情況下，凡作出承諾的，合同均成立，但要約人要對作出承諾而得不到履行的受要約人承擔(dān)違約責(zé)任。自動售貨機、公共運輸事業(yè)在大陸法一般認(rèn)為是要約方，但這種看法并非沒有異議。一般情況下，懸賞廣告所要求的事項是特定的，完成所要求事項的承諾人只有一個人，或只有很少的人。否則，要承擔(dān)法律責(zé)任。 （三）要約必須具有締約目的并表明經(jīng)承諾即受此意思表示的拘束。能否構(gòu)成一個要約要看這種意思表示是否表達了與被要約人訂立合同的真實意愿。當(dāng)事人在合同中一般不會采用諸如“如果承諾合同就成立”這樣明確的詞語來表示，所謂“表明”并不是要有明確的詞語進行說明，而是整個要約的內(nèi)容表明了這一點。 （四）要約的內(nèi)容必須具備足以使合同成立的主要條件。所謂確定的是要求必須明確清楚，不能模棱兩可、產(chǎn)生歧義。要約的效力在于，一經(jīng)被受要約人承諾，合同即可成立。即使受要約人作出承諾，也會因缺乏合同的主要條件而使合同無法成立。只要其內(nèi)容具備使合同成立的基本條件，就可以作為一項要約。但究竟怎樣才算具備了使合同成立的基本條件，如果法律有類似規(guī)定的要依據(jù)規(guī)定進行判斷，最重要的是要根據(jù)具體情況進行判斷。因為價格、履行地點與時間可以事后確定。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。 本條規(guī)定了要約的三個要件。 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 【釋義】本條是對要約邀請的規(guī)定。 要約邀請，又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。要約邀請與要約不同，要約是一個一經(jīng)承諾就成立合同的意思表示，而要約邀請只是邀請他人向自己發(fā)出要約，自己如果承諾才成立合同。有的學(xué)者認(rèn)為，要約邀請不是意思表示，只是事實行為。雖然在理論上，要約與要約邀請有很大區(qū)別，但事實上往往很難區(qū)分。當(dāng)事人可能原意是發(fā)出要約邀請，但由于符合了要約的條件而會被判定為是一個要約。 因此，以法律對何為要約、何為要約邀請進行規(guī)定是一個好的辦法。但價目表之寄送，不視為要約。許多行為是作為要約還是作為要約邀請肯定還將爭論下去。 寄送的價目表，無論在大陸法系還是在英美法系國家，都認(rèn)為是要約邀請。發(fā)送的商品價目表，是商品生產(chǎn)者或者銷售者推銷商品的一種方式。實際上，寄送的價目表與貨物標(biāo)價陳列在性質(zhì)上沒有什么差別，只是方式有所不同，商品標(biāo)價陳列亦作為要約邀請。 拍賣是一種特殊買賣方式。拍賣人在拍賣前刊登或者以其他形式發(fā)出拍賣公告、對拍賣物的宣傳介紹或者宣布拍賣物的價格等，都屬于要約邀請。 3．招標(biāo)公告。為了公平、合理、有效地使用納稅人的財產(chǎn)，防止官商勾結(jié)產(chǎn)生腐敗，一些國家規(guī)定，凡涉及國家與私人企業(yè)之間的大宗交易，如國家訂貨、市政建設(shè)等都必須采用招標(biāo)投標(biāo)方式。這種方式的好處是，能夠在最接近公平、合理的價格上達成交易、簽訂合同。所謂投標(biāo)是指投標(biāo)人按照招標(biāo)人的要求，在規(guī)定的期限內(nèi)向招標(biāo)人發(fā)出的包括合同全部條款的意思表示。而投標(biāo)是要約，招標(biāo)人選定中標(biāo)人，為承諾。 招股說明書是股份有限公司在公司設(shè)立時由公司發(fā)起人向社會公開募集股份時或者公司經(jīng)批準(zhǔn)向社會公開發(fā)行新股時，向社會公眾公開的說明文書。招股說明書應(yīng)當(dāng)附有發(fā)起人制作的公司章程并載明下列事項：發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)；每股的票面金額和發(fā)行價格；無記名股票的發(fā)行總數(shù)；認(rèn)股人的權(quán)利、義務(wù)；本次募股的起止期限及逾期未募足時認(rèn)股人可撤回所認(rèn)股份的說明。公司經(jīng)批準(zhǔn)向社會公開發(fā)行新股時，必須公告招股說明書和財務(wù)會計報表及附屬明細表，并制作認(rèn)股書。 認(rèn)股人認(rèn)購股份，為要約，公司賣出股份，為承諾，買賣股份的合同成立。招股說明書是要約邀請，但并非一般的要約邀請，是具有法律意義的文件。 商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用、通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的廣告。對于商業(yè)廣告，均認(rèn)為是要約邀請。因此，本條第二款規(guī)定，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。而問題是如何認(rèn)定一個廣告是“內(nèi)容確定”的，依什么原則去認(rèn)定這一點。如廣告中稱：“我公司現(xiàn)有某型號的水泥1000噸，每噸價格200元，先來先買，欲購從速。 第十六條 但大多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取“到達主義”，要約必須自到達受要約人時才生效。如德國民法典第130條中規(guī)定，在相對人以非對話方式向其為意思表示時，意思表示以通知達到相對人時發(fā)生效力。第95條中規(guī)定，非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發(fā)生效力。 需要說明的是，要約“到達受要約人時”并不是指一定實際送達到受要約人或者其代理人手中，要約只要送達到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱等）即為送達。在對話要約時，以采用“其意思表示以相對人了解時發(fā)生效力”的解釋較為妥當(dāng)。 以數(shù)據(jù)電文發(fā)出要約何時生效，如何到達，是一個問題。我國合同法是參考了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《電子商業(yè)示范法》的有關(guān)規(guī)定作出