【正文】 年版，第88頁?！　?42)朱華榮：“略論刑法中的罪過”，載甘雨沛主編：《刑法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社1989年版，第65頁。　　(44)同注⑧引書，第94頁以下?！　?46)[德]克勞斯　　(47)林瑞富：“阻卻責(zé)任事由各國立法理由之比較研究”，載《臺灣刑事法雜志》第28卷第3期?！　?49)陳興良：“違法性認(rèn)識研究”，載《中國法學(xué)》2005年第4期?！　?51)趙秉志主編：《刑法總論問題探索》，法律出版社2003年版，第227頁?！　?53)同注(49)引文?！　?55)謝望原/柳忠衛(wèi)：“犯罪成立視野中的違法性認(rèn)識”，載《法學(xué)評論》2003年第3期?！　?57)同注(45)引文，第62631頁。然而，從一個中國的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會成為一種促進(jìn)。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。文章認(rèn)為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域”的特殊格局。澳門原來所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門刑法典》明令廢除死刑。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國兩制”的貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。同時也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對被告人的人道主義待遇等問題。從盡可能限制死刑適用的立場出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護(hù)主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對港澳地區(qū)居民予以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。有學(xué)者認(rèn)為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對被告人判處死刑時，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對于內(nèi)地居民在內(nèi)地實施的犯罪進(jìn)行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)請求提供協(xié)助。第三，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對香港、澳門居民在內(nèi)地實施的犯罪進(jìn)行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助?？傊鲝?，死刑不應(yīng)成為不同法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因為“一國兩制”的深入貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯?！　⌒轮袊闪⒑?，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想 [1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。但是在隨后的犯罪上升勢態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。 [2]然而事物總是發(fā)展變化的。自2004年底以來，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進(jìn)一步明確。而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅實的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。　　但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實際沖突是客觀存在的。由此形成刑法管轄中的三個不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。一旦這一目標(biāo)實現(xiàn)，一國兩制的政治模式也將擴(kuò)展到臺灣，“一國兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。 [4]話雖如此，一個不容回避的現(xiàn)實是，隨著臺灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復(fù)雜了。在一國兩制條件下，臺灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國法律體系中不可忽視的有機(jī)組成部分。1949年，國民黨兵敗大陸、退守臺灣后，臺灣當(dāng)局一直沿襲適用該《刑法典》。在全球性的死刑存廢聲中，臺灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會遭到社會輿論的嚴(yán)厲批判。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。臺灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺灣司法界開始非常慎重地對待死刑。 [5]　　由此可見，在“一國兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺灣仍然保留并適用著死刑。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點(diǎn)在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪。但是臺灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項之罪而故意殺被害人者，處死刑。可是在《懲治盜匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。　　，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪名。第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。、侵占或竊取公糧者。、或購辦公用品、物品，浮報價額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。　　臺灣地區(qū)的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺灣當(dāng)局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑?！　∪⑽磥碚雇　　　≡诤{兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”。不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國公民、外國人也可能因為死刑犯不引渡(不移交、不協(xié)助)原則而免于一死。而對于全中國而言，這標(biāo)志著中國的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利?！　〈箨懪c香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強(qiáng)案件、李育輝案件等的管轄問題。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因為大陸或其他國家而有區(qū)別對待，也可能遭到外部社會的批評。以往對港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問題，而對這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護(hù)、對被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問題、對被害人權(quán)利的救濟(jì)等考慮不夠，因此對此問題的討論較為簡單。除了對中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。對中國大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實，作為中國領(lǐng)土的一部分，香港澳門在這方面的實踐將為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革。同理，若香港澳門過于強(qiáng)調(diào)自己的自治和司法獨(dú)立，又會殃及“一國兩制”中的“一國”這一大前提?！　≈袊箨懪c香港澳門在死刑政策上的沖突，對于國際范圍的廢除死刑運(yùn)動也有著重大的影響。這種沖突的妥善解決對于中國大陸、香港澳門的國際聲譽(yù)也有很大影響。我們認(rèn)為，“一國兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護(hù)國家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，同時又要切實貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟(jì)、社會、法律等制度所作的選擇。雙方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)。　　一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。其也不符合相互尊重原則 [11]。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義。這就意味著排除大陸對其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交。如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機(jī)關(guān)自主決定移交與否。如某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權(quán)的時候，香港澳門應(yīng)該如何應(yīng)對?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國達(dá)成的協(xié)議。我們的意見是，既然香港澳門政府與外國簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認(rèn)和中央政府的認(rèn)可，可以視作中央政府認(rèn)同香港澳門與外國所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門可以拒絕向大陸移交?！　　　〈箨懪c臺灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致?！　±^2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)”后，臺灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進(jìn)步。臺法務(wù)部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。據(jù)臺“中研院”研究報告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達(dá)7成，最高為79%，最低也有63%。 [12]在立法進(jìn)展遲緩的同時，臺灣的死刑司法進(jìn)展明顯?！　≈劣诤{兩岸的死刑合作，因為大陸與臺灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利?！　《驗閮砂堕L期分離、臺獨(dú)分裂主義活動加劇而導(dǎo)致的相當(dāng)數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對關(guān)系的工具?！　?.“一國兩制三法系四法域”的死刑廢止前景　　在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢——當(dāng)然不是那個“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)刑峻罰”的舊中華法系，而是一個先進(jìn)、文明、發(fā)達(dá)、完備的新中華法系!　　與此對應(yīng)的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑。速成不行，就力推漸進(jìn)。全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。由此，在“一國兩制三法系四法域”的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調(diào)、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國意義，而且具有時代意義和世界意義。近年來中國和西班牙、法國等已經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國家簽訂“引渡條約”時均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國死刑政策的漸變，也折射出中國對待國際社會潮流趨勢的態(tài)度。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會制度有一定關(guān)聯(lián)，因為一個中國框架下的社會主義與資本主義的“兩制”中，實行資本主義制度的香港澳門已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺灣目前暫停了死刑。 [13]　　從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴(yán)格限制并減少死刑的現(xiàn)實立場，我們認(rèn)為，香港澳門廢除死刑以后的犯罪治理實踐不僅能為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺灣地區(qū)漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)的提出和近年的努力無疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照。如果從大中國的視域來看，并非每個區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒有了死刑。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實際社會狀況來看，曾經(jīng)認(rèn)為如果廢除死刑會使社會變得一團(tuán)糟的觀念已被否定，認(rèn)為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點(diǎn)也要大打折扣。就漢人“殺人償命”的傳統(tǒng)而言，西南西北的很多少數(shù)民族如藏族就不認(rèn)可，他們認(rèn)可賠命價。　　總而言之，在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力全面限制死刑的國家?！　∽⑨?　　[1]參見趙秉志：《毛澤東死刑思想研究》，載《法學(xué)家》2001年第4期，第15—21頁。出于我們的國情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國家也還都有死刑制度。：//：2009年3月21日?！薄　4]茲事體大，鑒于本文主題和篇幅難以容納，容另文探討。　　[6]劉金林：《海峽兩岸死刑制度之比較研究》，載《法學(xué)評論》1999年第6期。2007年6月26日，昆明市中級人民法院對鐘萬億、鐘溪洲、王俊鵬、劉文嵩等四名臺灣籍犯罪嫌疑人在大陸非法走私、販賣、運(yùn)輸毒品海洛因案作出一審判決。鐘溪洲被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行。該案的成功偵破，是海峽兩岸首次開展打擊毒品走私犯罪實質(zhì)性協(xié)作配合的成功范例?！霸谡麄€犯案過程中，毒品都是從泰國直接運(yùn)送到臺灣，根本就沒有通過中國大陸的境內(nèi)?！辩娙f億的代理人說，臺灣是中國的一部分，但考慮到目前的現(xiàn)實，本案可以依照海峽兩岸的一些成功經(jīng)驗來處理，比如將鐘萬億遣返回去。最后，作為此案的物證(毒品)，至今沒有出現(xiàn)在法庭上，因此此案重要證據(jù)的形式和內(nèi)容都不夠充分。其認(rèn)為，臺灣是中國的一部分，本案在適用法律方面完全不必要再爭執(zhí)，至于一審判決的定罪量刑，公訴機(jī)關(guān)則認(rèn)為法院認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，罪名認(rèn)定及量刑準(zhǔn)確適當(dāng)?！　9]例如香港已經(jīng)與澳大利亞、加拿大、印度、印度尼西亞、荷蘭、新西蘭、菲律賓、新加坡、英國和美國簽訂了引渡協(xié)議?！　10]例如對中國廣州審判并槍決張子強(qiáng)一案，香港汪子嚴(yán)先生即認(rèn)為，中港是用“一國兩制”玩死“大富豪”，參見香港《信報》：1998年8月31日汪子嚴(yán)先生的同名文章?！　11]參見趙國強(qiáng)：《關(guān)于內(nèi)地與香港相互移交犯罪嫌疑人的幾點(diǎn)思考》，載單長宗等主編《新刑法研究與適用》，人民法院出版社2000年版，第811—818頁。　　[13]參見盧建平：《從政策上控制死刑》，載《人民檢察》2006年