【正文】 rvard University Press, 1994.）即使如此，這類分析目前仍局限于較為簡單的事例，且缺乏充分的理論與經(jīng)驗證據(jù)。但憲政對發(fā)達國家乃至于發(fā)展中國家的社會轉(zhuǎn)型的作用，正受到學(xué)術(shù)界越來越多的關(guān)注。 一、市場、法治與理性 在理性選擇(Rational Choice)的理論框架下，每個人都是主要考慮自身利益最大化的利己主義者。當(dāng)然，生活在社會中的個人不是孤立的，個人的行為選擇必然影響他人的利益，反之亦然。在這個意義上，人的社會活動是一場信息不完善的博弈，以贏利為目的的經(jīng)濟活動尤其如此。在這種情況下，再加上多體問題（市場是由許多利益和性質(zhì)不同的經(jīng)濟主體組成的，因而完全不同于兩個人之間的博弈）帶來的困難，均衡解將變得非常復(fù)雜。）每一項市場交易都是當(dāng)事人雙方在作出成本一利益分析(costbenefit analysis)之后決定對自己有利可圖的自愿行為。這是市場經(jīng)濟的本質(zhì)?！保ㄗⅲ夯裟匪?Oliver Wendle Holmes)：《法律的道路》，《南京大學(xué)法律評論》2000年秋季號，第619頁；全文亦見于法苑精萃編輯委員會所編《中國法理學(xué)精萃》，北京：機械工業(yè)出版社，2002年，第7188頁。對于經(jīng)濟活動而言，國家法律規(guī)定了合法活動的邊界——或者如自由主義者所主張的，違法活動的邊界，因為他們認(rèn)為所有的活動都應(yīng)被允許，除非受到法律的明確禁止。在違法必糾的法治國家，任何超標(biāo)的排污行為都將以比較高的概率受到法律制裁。反之，假如他的合法利益受到侵害，他也可以預(yù)期國家將為其提供保護，使之基本上恢復(fù)到侵害沒有發(fā)生的水平。合同法規(guī)定了雙方必須經(jīng)過什么程序，才構(gòu)成國家所承認(rèn)并保護的合同義務(wù)。因此，法律的作用在于使各方都能比較準(zhǔn)確地預(yù)測行為選擇的利益和成本，從而幫助當(dāng)事人做出對自己最理性的選擇，按照對自己最有利且他人也可以接受的方式計劃自己的行為。韋伯指出：“通過威脅強制來支持法律秩序，只能取得有限程度的成功?！币皇墙?jīng)濟關(guān)系決定經(jīng)濟行為難以改變，而改變必然帶有損失。一個長期在市場運行的公司對市場的知識與信息要比立法者和執(zhí)法者多得多，因而很容易導(dǎo)致法律的曲解，使之為己利用。權(quán)利和義務(wù)的不確定使得經(jīng)濟活動的主體無法事先比較準(zhǔn)確地預(yù)測不同行為選擇的后果，從而無法理性地選擇互利的社會行為。 當(dāng)然，任何國家的法治狀況都不可能是十全十美的，因而我們可以設(shè)想一個衡量法治健全程度的參數(shù)f，其數(shù)值在01之間。BC，其中B為經(jīng)濟活動在理論上應(yīng)在市場交易中獲得的收益，C是生產(chǎn)成本。在法治十分健全的理想狀態(tài)下，產(chǎn)權(quán)與契約權(quán)利受到充分的保障，因而經(jīng)濟活動的收益將不打任何折扣，投資者將完全按照法律所決定的成本和利益平衡決定其投資選擇。（注：當(dāng)然，f也有可能大于1，因為公司可能會因法治不健全而違法贏利。）法治越不健全，f值越小，經(jīng)濟收益的折扣越大，投資等市場活動就越不可能發(fā)生。法律的功能即在于幫助私人制定并實施其理性的經(jīng)濟活動計劃。私法調(diào)整私人和私人、企業(yè)和企業(yè)之間的關(guān)系，公法則調(diào)整私人或企業(yè)和政府之間的關(guān)系并規(guī)范政府行為。 以上論證了法治對于市場經(jīng)濟的發(fā)展是有利的，但并沒有說什么樣的法律更能夠促進經(jīng)濟發(fā)展。但事實是，各國仍然存在著顯著差異，且呈現(xiàn)出發(fā)散而非趨同現(xiàn)象。 Stephen Knack, Why Don39。（注：Robert E. Lucas, Jr., Why Doesn39。新制度經(jīng)濟學(xué)通過強調(diào)法律制度的作用而彌補傳統(tǒng)理論的缺失。這些因素如何促進經(jīng)濟發(fā)展是法律經(jīng)濟學(xué)的研究課題。如果這種最優(yōu)條件不能滿足，個人就不會有投資動機?！保ㄗⅲ篗ichael J. Trebilcock, What Makes Poor Countries Poor?:The Role of Institutional Capital in Economic Development, in The Law and Economics of Development 16 (Edgardo Buscaglia,William Ratliff amp?；仡櫸鞣綒v史，諾斯認(rèn)為英國與荷蘭之所以在17世紀(jì)超越了法國和西班牙，主要是因為對產(chǎn)權(quán)的有效承認(rèn)。另外，政治制度和法律也是促進經(jīng)濟增長的重要因素，因為良好的制度結(jié)構(gòu)釋放資本的能量。（注：Frank B. Cross, Law and Economic Growth, Texas Law Review 80 (2002),1737.） (1)理性的法律框架 理性的法律框架有3大支柱。法治的基本原則是，任何人不應(yīng)對事后制定的法律負(fù)責(zé)，因而規(guī)則必須在事前可知，且獲得國家的實際實施。立法過程不能是任意的，而必須建立在和受其影響的人群協(xié)商的基礎(chǔ)上，并可以現(xiàn)實地依賴現(xiàn)存的制度。這些機構(gòu)由受過訓(xùn)練并有積極性的個人組成，對公民透明并負(fù)責(zé)，服從并適用有關(guān)規(guī)制而不帶有腐敗和任意性。（注：Henry G. Manne, The Judiciary and Free Markets,Harvard Journal of Law amp。如果不能保證市場主體的地位平等，必然會損害市場競爭。銀行貸款是一個重要的投資渠道，但為了保證國有企業(yè)的生存和發(fā)展，中國的銀行對民營和私營企業(yè)門檻較高，且手續(xù)要求繁雜，因而許多急需資金的民營企業(yè)被擋在銀行門外。（注：楊海鵬：《地下錢莊》，《南方周末》，2001年3月29日。國有企業(yè)和私營企業(yè)的不平等待遇阻礙了市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，造成了資源浪費的不合理現(xiàn)象，也給人的社會生活帶來了不必要的巨大成本。經(jīng)濟自由具有好幾個衡量指標(biāo)，例如衡量不同國家經(jīng)濟自由度的國際指標(biāo)、私人律師機構(gòu)在評價國家法律制度后所得出的投資者指南等。經(jīng)濟自由和良好企業(yè)環(huán)境的缺乏以及對財產(chǎn)的任意剝奪都將抑制經(jīng)濟增長。 Baizhu Chen amp。正如富勒指出，盡管產(chǎn)權(quán)和契約對經(jīng)濟增長是至關(guān)重要的，產(chǎn)權(quán)和契約的“僵化”(rigidities)必須得到限制，以使社會能將資源導(dǎo)向更有效的利用。 (3)民主 最重要的實證研究也許是民主對經(jīng)濟增長的作用。（注：Jack Donnelly, Human Rights, Democracy, and Development, Human Rights Quarterly 21 (1999), 608。 Matthew A. Baurn, The Invisible Hand of Demlocracy:Politcal Control and the Provision of Public Services, Comparative Political Studies 34 (2001), 587.）但民主本身也可以通過劫富濟貧而成為掠奪性剝奪者，而且民主政權(quán)可能無能對經(jīng)濟改革作出必要的長期承諾。（注：Adam Przeworski amp。最近的一項研究表明，民主國家普遍具有更好的教育和更多的投資，并發(fā)展得更快，而民主有所倒退的國家則無論是長期還是短期都發(fā)展得更緩慢。經(jīng)濟活動只要不產(chǎn)生確實的社會危害，就不應(yīng)受到政府管制。政府的作用僅在于為產(chǎn)權(quán)和契約的履行提供可靠的法律保障。因此，政府權(quán)力應(yīng)被限制在必要的范圍內(nèi)，包括國防、治安等私人不能有效提供的公共產(chǎn)品，如社會平等、工人健康與安全、環(huán)境保護等。然而，每一個經(jīng)濟發(fā)展成功的國家都不僅承認(rèn)產(chǎn)權(quán)并實施契約義務(wù)，也具有一系列關(guān)于貨物、服務(wù)、勞動力、資產(chǎn)和資金市場的規(guī)制。當(dāng)然，這并不意味著商業(yè)交易不應(yīng)受到規(guī)制。某些政府規(guī)制顯然可能嚴(yán)重影響增長，但某種形式的政府規(guī)制可能對經(jīng)濟發(fā)展不但具有積極作用，而且還是對于維持市場秩序是必不可少的。（注：見Ibrahim F. I. Shihata, The Role of Law in Business Development, Fordham International Law Journal 20 (1997), 1577.）第一，保證價格反映物品的相對稀缺，且工資反映勞動的真實價值。第二，保護并實施產(chǎn)權(quán)和契約。對競爭、合同和私有產(chǎn)權(quán)的保護對于中小企業(yè)的增長尤其重要，否則資源有限且缺乏政治背景或影響的人將在市場中面臨巨大困境。 政府對經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)制越來越受到重視。只要能降低交易成本，科斯定理要求政府規(guī)制。范圍更廣且更靈活的證券市場顯然有助于經(jīng)濟增長，政府對證券欺詐的規(guī)制有助于股票市場的發(fā)展。反壟斷法和其它競爭法也有助于經(jīng)濟發(fā)展。 Thomas W. Wade eds.(1999), 196.）雖然自由競爭是規(guī)則，規(guī)制是例外，國家仍然有義務(wù)制定并實施合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反壟斷法、證券交易法、知識產(chǎn)權(quán)法等一系列法律，以維持市場經(jīng)濟的基本秩序。如上所述，行政法治是法治的題中應(yīng)有之意，因而顯然也將影響投資者和企業(yè)家的平衡。只有這樣的行政官僚才能對市場規(guī)制發(fā)揮有益的作用，而不僅僅是一群貪婪和任意的尋租者；否則，行政行為的任意性及其對市場交易所造成的負(fù)擔(dān)必然會抑制經(jīng)濟發(fā)展。 (1)行政法的原則與問題 行政法的首要原則是行政行為必須符合法律，因為我們假定法律本身不僅是事先對所有當(dāng)事人公開的，從而使得行政行為是可預(yù)測的，而且法律因立法主體的性質(zhì)而通常能夠反映社會公共利益和經(jīng)濟發(fā)展的需要。政治監(jiān)督是指通過民選的行政最高長官控制行政官員的任命和行政政策的制訂，或者通過議會監(jiān)督具體或抽象行政行為的機制，使整個行政系統(tǒng)在一定程度上對社會負(fù)責(zé)。司法監(jiān)督是保證行政合法性的最重要機制。政府的大規(guī)模介入超出了傳統(tǒng)議會民主的能力，因而議會將大量事務(wù)委托行政部門制定行政立法進行管理。針對這種情況，法院發(fā)展了行政決策的合理性原則，要求行政機構(gòu)在決定過程中權(quán)衡對社會的利益和成本。 制約行政任意性的另一個途徑是規(guī)定統(tǒng)一的行政程序。1946年，美國聯(lián)邦行政程序法為所有的聯(lián)邦行政機構(gòu)的具體(adjudication)和抽象(rulemaking)行為規(guī)定了程序底線。聽證程序不僅保證行政機構(gòu)在作出決定時獲得全面和必要的信息，從而有助于提高行政行為的合法性與合理性，而且為社會團體影響行政決策提供了渠道，使之直接反映社會的利益和需要。因此，對行政決策的影響程度是不均衡的。）當(dāng)然，如果程序要求過分復(fù)雜，也會帶來行政延誤，從而增加行政規(guī)制的社會成本。 (2)中國行政法治的完善 自從1990年《行政訴訟法》實施以來，中國的行政法治狀況得到了很大的改善。但和法治國家相比，中國行政法仍然存在若干不足之處?！缎姓V訟法》目前將法院的受案范圍限于“具體行政行為”，因而公民不能質(zhì)疑抽象行政行為的合法性。行政立法的相互沖突將導(dǎo)致市場主體無所適從，降低行政行為的可預(yù)測性，從而阻礙經(jīng)濟發(fā)展。由于許多法律規(guī)定的行政權(quán)力不完全明確，合法性審查有名無實。 第三，行政訴訟的實施尚不理想。由于傳統(tǒng)文化以及出于和行政機關(guān)存在著長期關(guān)系的考慮，當(dāng)事人仍然不愿告、不敢告，況且即使勝訴，賠償數(shù)額大多較低，且在有些情況下法院判決得不到有效執(zhí)行。由于法院的財權(quán)和領(lǐng)導(dǎo)人事任命權(quán)掌握在地方政府手中，法院很容易不自覺地卷入官官相護和地方保護主義的圈子。 要切實保證行政行為的合法性，亟需提高司法素質(zhì)及其社會地位，保障司法獨立，遏制地方保護主義，擴大行政訴訟的受案范圍，加強對行政行為的審查力度，保證司法判決的有效執(zhí)行，并對權(quán)利受到侵犯的公民給予充分賠償。但要保證經(jīng)濟發(fā)展，只有法治——依據(jù)普通法律的統(tǒng)治——是不夠的，因為法治本身并不能保證“法”本身的合理性，也沒有鑒別“良法”與“惡法”的標(biāo)準(zhǔn)，更不考慮如何保證法律符合社會發(fā)展需要的基本制度安排。沒有憲政，法治仍然可以發(fā)揮霍姆斯法官所要求的“預(yù)測”功能，但如果法律本身是任意的，“預(yù)測”的結(jié)果很可能是政府規(guī)制成本太高而回避投資。通過適用憲法規(guī)范，憲政為法治本身奠定了更深層次的正當(dāng)性基礎(chǔ)。 ？ 憲政和憲法的關(guān)系類似于法治和法律的關(guān)系?！皯椪币蟀褢椃鋵嵉秸紊畹膶嵦帲瑧椃ū仨殞σ?guī)范國家政治生活發(fā)揮有效的作用。需要澄清的是，憲政有大小兩個概念之分?！靶椪眲t專指大憲政所體現(xiàn)的最高形式：憲法通過其解釋機構(gòu)對普通法律的控制，也就是類似于美國聯(lián)邦法院對立法的司法審查制度。但大小憲政是緊密聯(lián)系的兩個概念。 如不加特別說明，本文的“憲政”是指大憲政概念。（注：“法治”含義也可以更廣。這里為了文意清晰且前后一致（例如行政法治這個概念就不能采取拓寬的理解），“法治”這個詞采取了通常的含義。如上所述，“徒法不足以自行”。沒有民主選舉并由獲勝的代表制定法律的制度，法律就不需要對社會負(fù)責(zé)，就可能是任意的、專橫的、浪費的。 以上已經(jīng)提及產(chǎn)權(quán)、契約和民主等憲政制度對經(jīng)濟發(fā)展的作用。對于經(jīng)濟發(fā)展而言，某些重要法律制度的憲法化是否具有重要意義？某些研究認(rèn)為法律的憲法化關(guān)系不大，但其它研究表明憲法對權(quán)利的承認(rèn)具有效果，盡管具體效果取決于其它制度安排。 Z. A. Spindler, Freedom and Growth: Do Constitutions Matter? Public Choice 78 (1994), Leschke, Constitutional Choice and Prosperity: A Factor Analysis, Constitutional Political Economy 11 (2000), 265, 266.）一項研究甚至表明，憲法對宗教自由的保護對經(jīng)濟自由顯著相關(guān)。值得注意的是，美國聯(lián)邦憲法的起源主要是為了促進北美地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展，以更有效地保障私有產(chǎn)權(quán)，防止各州政府破壞契約義務(wù)，并遏制貿(mào)易歧視和地方保護主義的傾向。通過縱橫兩個維度的分權(quán)，美國聯(lián)邦憲法不但為政府權(quán)力提供了有效的法律控制，而且妥善化解了不同地區(qū)之間的潛在矛盾，從而在體制上保障了貫穿北美大陸的共同市場的建立與發(fā)展。如果沒有聯(lián)邦主義的憲政制度安排，這些成就是不可想象的。1957年的羅馬條約建立了經(jīng)濟共同體，其主旨就是在此后不斷擴大的成