【正文】 來的社會效果。甚至這個正式的法律制度無法理解、也沒有試圖理解什么是秋菊要的“說法”。換言之，只有符合這一法制模式的請求才構(gòu)成訴訟請求，才能進(jìn)入這一程序。如果不是將法制理想化、甚至烏托邦化的話，應(yīng)當(dāng)說，在這里，實際就是法治――規(guī)則在統(tǒng)治，而不是人們以他的私人知識根據(jù)具體的情況作出裁決，即使這樣的裁決是合乎情理的。我并不試圖根據(jù)秋菊這一個案子的得失而主張回到那種由某個圣明智慧、公正廉潔的個人依據(jù)個人的洞識恰當(dāng)處理個案的人治模式；那樣的人治可能會產(chǎn)生完美的結(jié)果，但――即使裁決者個人品質(zhì)無可指摘――也完全可能產(chǎn)生暴政。而且我們也知道，任何制度性法律都不可能完滿地處理一切糾紛，都必然會有缺憾之處。 的確，對于許多受過正式法律教育的人（包括我自己）來說，可能都會認(rèn)為，正式的法律制度更為正義，更具合理性。因為正義和合理性并不是大寫的。如果按照那種普適的、客觀的權(quán)利觀和法律制度，權(quán)利和權(quán)利保護(hù)都將是以一種外來的觀念來界定，而對于人們的“地方性知識”卻沒有給予多少重視。必須指出，我并不反對吸取西方的觀念和法律制度，我主張對任何觀點都保持一種開放的心態(tài)。在近現(xiàn)代歷史上這種經(jīng)驗教訓(xùn)并不少見。因為在我看來，任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種威權(quán)化的思想，而是為了解決實際問題，調(diào)整社會關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義。因此至少從秋菊的困惑來看，我們應(yīng)當(dāng)說，中國當(dāng)代正式法律的運作邏輯在某些方面與中國的社會背景脫節(jié)了。我可能不同意。 如果僅僅是考慮秋菊糾紛的解決，那種正式法律的解決辦法在我看來也無可非議。在秋菊的案件中，那種正式的法律干預(yù)，盡管似乎更符合那種被認(rèn)為是普適且客觀的權(quán)利觀和權(quán)利保護(hù)，似乎是“與國際接軌”，但它不僅沒有令當(dāng)事人滿意，而且?guī)砹烁鼮閲?yán)重的后果：損害了社區(qū)中原來存在的盡管有糾紛但能互助的社會關(guān)系，損害了社區(qū)中曾長期有效、且在可預(yù)見的未來村民們?nèi)詫⒁蕾嚨?、看不見的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。村長的這種做法并不是因為他是西方文化中的“善良的撒馬利亞人”，而是他作為村長的義務(wù)和職責(zé)。 甚至這種解釋也許都不是根本性的。在長期的共同生活中，在無數(shù)次的小磨擦里，它們陶煉出一種熟悉，建立了這樣一種相互的預(yù)期。因此那種基本上是基于個體化的法律制度和法律理論不可能在這樣的社會中有效運作。 至少在這個“案件”中，正式法律制度的干預(yù)破壞了這種社會關(guān)系和這個社區(qū)中人們之間的默契和預(yù)期。他們從理論上講，還必須相互依賴，可是進(jìn)過“局子”的村長和村長一家還能與秋菊一家保持那種關(guān)系嗎？秋菊還能同村長保持那種盡管有磨擦、爭執(zhí)甚至打斗但仍能相互幫助的關(guān)系嗎？我并不是說這種關(guān)系將永遠(yuǎn)破壞了，時間和另一個偶然的意外事件可能會恢復(fù)他們之間的關(guān)系，但畢竟要時間和機(jī)會。一個“伊甸園”失去了，能否回來，則難以預(yù)料。這種正式的法律干預(yù)，也使秋菊一家處于一種極其尷尬的地位，使秋菊在其家庭中處于一種極其尷尬的地位。 既然她的行為違背了德克海姆所說的那種由“社會連帶”而產(chǎn)生的集體良知，她就會在無形中受到某種非正式的社會制裁： 在一定期間內(nèi)，她將在一定意義上被“流放”（人們會不愿同她交往，她同其丈夫的關(guān)系也可能因之緊張）。由于種種因素，中國農(nóng)村社會在一定程度上、在一定領(lǐng)域內(nèi)是超越正式法律控制，因為政府還不能提供足夠的“法律”服務(wù)來保持這些社區(qū)的秩序。但在農(nóng)村，由于種種限制（例如財力、人員），政府往往沒有提供或不能提供足夠的這類服務(wù)。這種地方性“法律”也許不符合那種被認(rèn)為是普適的客觀真理，但也決不是人治的暴政。 但當(dāng)正式的法律來了之后，這些地方性的“法律”就處于一種極其艱難的局面。鄉(xiāng)民們就面臨著這樣一種困境。這豈不是要破壞人們社會生活所必須的秩序嗎？我們應(yīng)當(dāng)責(zé)備山杠爺不懂法嗎？可為什么他要懂那些與他們的日常生活相距遙遠(yuǎn)的正式法律呢，這些正式法律給予過他們什么利益呢？ 秋菊的迷惑從另一個角度說明了制度供給的問題，制度供給的不適用，“產(chǎn)品”的不對路?！耙淮卧馍咭?，十年怕井繩”，她和無數(shù)個他或她怎么可能很快接受這種令他（她）們尷尬的正式的，據(jù)說會保障他（她）們的權(quán)利并帶來實際利益的現(xiàn)代法律制度呢？ 因此，這就有必要重新反省一下一些中國學(xué)者對中國傳統(tǒng)法律文化的一種概括。這種以觀念來解釋行為模式的文化解說是完全站不住腳的。因為，所有能證明中國人有厭訟觀點的只是他們的很少進(jìn)行訴訟的行為，而之所以這樣行為的原因據(jù)說又在于他們有厭訟的觀念。而從這兩部電影，尤其是從《秋菊打官司》來看，厭訟作為一種社會現(xiàn)象不是一種觀念的產(chǎn)物，而是在一定的制約條件下形成的趨利避害的行為態(tài)勢或行為習(xí)慣。 五、從某種意義上看，這兩部電影都揭示出在某種意義上中國當(dāng)代法律正日益西化，即強(qiáng)調(diào)正式法律制度，強(qiáng)調(diào)西方式的糾紛處理辦法，強(qiáng)調(diào)西方的那種權(quán)利觀念，強(qiáng)調(diào)國家對司法權(quán)的壟斷性控制。他們以西方的法治為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為中國是一個沒有法治傳統(tǒng)的國家，并認(rèn)為這是導(dǎo)致中國經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的一個重要原因。在這種觀點以及法律工具論和法律普適論的指導(dǎo)下，近代以來許多中國學(xué)者都認(rèn)為中國應(yīng)當(dāng)大量復(fù)制和移植西方發(fā)達(dá)國家的法律。在這種思想指導(dǎo)下，中國在過去的近十幾年里，開始了一個以大量立法、強(qiáng)調(diào)正式法律制度為標(biāo)志的法制建設(shè)。 這種努力應(yīng)當(dāng)說取得了一定的成就，而且我也承認(rèn)在今日之世界，不可能有任何國家可能或有必要完全依靠本國的法治，因此法律移植是不可避免的。 歷史的經(jīng)驗固然僅僅說明昨天，不能規(guī)定今天和明天，但它至少應(yīng)當(dāng)使我們重新反省一下我們的理想主義和工具主義的法律觀。沒有任何社會是如此可塑，可以隨意捏造。更重要的是，由于這種觀點傾向于將法律僅僅理解為國家的正式法典、法律組織機(jī)構(gòu)和司法人員，而必然忽略了對這種制度的有效運作起決定作用的那種非正式的規(guī)則。而且即使如此，也未必能夠貫徹下去。中國有久遠(yuǎn)的、相對獨立的發(fā)展史，并演化了自己的法律制度，盡管這些法律制度依據(jù)西方標(biāo)準(zhǔn)看來未必是“法律的”，從今天中國的社會變遷來看，也已經(jīng)不很完善，甚至過時了，但它畢竟在中國人的生活中起過、并在一定程度上仍然在起著作用。這是不可能僅僅以一套書本上的、外來的理念化的法條所能替代的。無論立法者或法學(xué)家如何精心設(shè)計，無論理論上一個移植的法律是如何之好，都可能因為其是外生物而不能被接受。而一旦有人想強(qiáng)加一種外在的秩序時，這無為的法就會“無不為”，顯示出其強(qiáng)勁的抵抗力。否則的話，正式的法律就會被規(guī)避，無效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞。這并不意味著我力圖保持現(xiàn)狀，而是因為中國正在變化，市場經(jīng)濟(jì)的力量正在重新塑造中國社會的結(jié)構(gòu)，法律規(guī)則作為社會生活的一維也必定會經(jīng)歷重大變化。這也并不意味著我將放棄作為當(dāng)代中國人的責(zé)任。我將依據(jù)我的知識從我的傳統(tǒng)來作出判斷，但保持一定的靈活性和自我反思，用孔夫子的話來說，就是“毋必毋固” ，不把自己的觀點視為一種永恒的最終的真理，因此總是希望為他人立法。相反一些精心策劃、設(shè)計的立法或復(fù)制外國的立法很少獲得重大成功，一些曾被某些法學(xué)家寄以重大希望的立法甚至還沒有得到全面實施就不得不重新