【正文】 用本國沖突規(guī)則留下空間，從而無助于保險合同沖突規(guī)則的統(tǒng)一化和法律適用的確定性。 （五）關(guān)于強制性條款意思自治原則是合同領(lǐng)域沖突法制度的基石，但這并不意味著國際沖突法對意思自治原則毫無限制，沖突法意義上的強制性條款正是體現(xiàn)了國家對意思自治原則的干預(yù)?！读_馬公約》中第３、５、６、７、９條都提到了強制性條款的適用，但是各條款卻都采用了“強制規(guī)則”（mandatory rules）這一概念，使人誤以為各條款中的強制規(guī)則的含義是相同的，其實通過對各條款的比較我們發(fā)現(xiàn)，其含義并不相同。[10]《羅馬條例Ｉ》中第３、６、８、９條也提到了強制性條款的適用，但是它采用不同的術(shù)語，從而澄清了《羅馬公約》中“強制規(guī)則”的混淆概念。根據(jù)《羅馬公約》第3條第3款，“當(dāng)做出法律選擇時所有與當(dāng)時情況相關(guān)的因素僅與一個國家相聯(lián)系，當(dāng)事人選擇外國法律的事實，無論其是否同時選擇了外國法庭，不應(yīng)影響該國家的不能通過合同減損的法律規(guī)則的適用，以下稱強制規(guī)則。[11]《羅馬條例I》第3條第3款是在《羅馬公約》的基礎(chǔ)上所作的修改，該條規(guī)定：“當(dāng)作出法律選擇時所有與當(dāng)時情況相關(guān)的因素僅與一個國家相聯(lián)系，而當(dāng)事人并沒選擇該國法律，那么當(dāng)事人的選擇不應(yīng)損害該國家的不能通過合同減損的法律條款的適用。較之《羅馬公約》而言，在《羅馬條例I》第3條第4款中增加了對當(dāng)事人意思自治限制的規(guī)定，即當(dāng)作出法律選擇時所有與當(dāng)時情況相關(guān)的因素在一個或多個成員國內(nèi)，如當(dāng)事人沒有選擇某一成員國法律，且成員國法院認(rèn)為適當(dāng)時可適用共同體法，那么當(dāng)事人不得通過合同減損共同體法的適用。關(guān)于“保護(hù)性強制規(guī)則”的修改?！痹诘冢稐l第１款中規(guī)定：“當(dāng)事人所做的法律選擇，不得剝奪當(dāng)事人未作法律選擇時受雇人根據(jù)第２款規(guī)定應(yīng)適用的法律中強制性規(guī)則給予他的保護(hù)。在其第６條第２款中規(guī)定：“當(dāng)事人所做的法律選擇，不得剝奪當(dāng)事人未作法律選擇時消費者根據(jù)第１款規(guī)定應(yīng)適用的法律給予他的保護(hù)。由此可見，《羅馬條例Ｉ》并沒有像《羅馬公約》那樣采用“強制規(guī)則”術(shù)語，而只是以“應(yīng)適用的法律給予他的保護(hù)”來代替?！读_馬條例I》對“國際性強制規(guī)則”作了較大修改。對這類規(guī)則的遵守達(dá)到這樣的一個程度：他們適用于其管轄范圍內(nèi)的任何情況，而不管依據(jù)本條例應(yīng)適用的是什么法律。《羅馬條例I》第9條第2款沿襲了《羅馬公約》的規(guī)定，即條例并不限制法院地國強制規(guī)則的適用?！读_馬公約》第7條第1款規(guī)定：“在依據(jù)本公約適用某一國家法律時，如果另一個國家與案件的情況存在密切聯(lián)系，則對該另一國家法律中的強制規(guī)則的效力應(yīng)予以考慮。在決定是否承認(rèn)此種強制性規(guī)則的效力時，法院應(yīng)當(dāng)考慮該強制規(guī)則的性質(zhì)、目的以及適用或不適用將導(dǎo)致的后果。其結(jié)果是，外國的優(yōu)先性強制規(guī)則可以在一定條件下被適用。根據(jù)《羅馬公約》第5條第3款的規(guī)定，當(dāng)事人未作法律選擇時，合同由消費者慣常居所地法管轄，而根據(jù)該條第2款，法律選擇不能排除消費者慣常居所地強制規(guī)則給予消費者的保護(hù)，同時該款規(guī)定了相應(yīng)的條件，只有滿足了這些條件，消費者才能獲得保護(hù)性強制規(guī)則給予的保護(hù)?！读_馬公約》第6條第1款針對受雇人規(guī)定了類似的保護(hù)模式，但與保護(hù)消費者的沖突規(guī)則不同的是，《羅馬公約》第6條第2款試圖確定受雇人在履約過程中慣常性地從事其工作的國家的法律為準(zhǔn)據(jù)法來保護(hù)受雇人的利益。未能對新出現(xiàn)的消費者合同提供清楚而統(tǒng)一的規(guī)定而遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于實踐的需要等。該款改變了《羅馬公約》第5條為保護(hù)性強制規(guī)則設(shè)定特定合同的模式，明確除第3款規(guī)定的少數(shù)例外情形外，將保護(hù)性強制規(guī)則普遍地適用于消費者締結(jié)的合同，而將不適用的情形作為例外處理，更好地保護(hù)了消費者的利益。《羅馬條例I》對《羅馬公約》作了很多修改，除了以上述及的主要修改外，還包括比如放寬了合同形式有效性的認(rèn)定要求，增加了可供選擇的聯(lián)結(jié)因素；將自愿轉(zhuǎn)讓和合同代位求償權(quán)并入同一條款加以規(guī)定等，對此本文不一一贅述。三、對《羅馬條例I》的評價及對我國的啟示(一)評價《羅馬條例I》對《羅馬公約》的修改，增加了合同之債法律適用的確定性、可預(yù)見性和由此決定的透明性。但是，由于《羅馬公約》本身允許成員國對某些條款作出保留，又由于受其立法形式所限，導(dǎo)致這種統(tǒng)一性和透明性不能很好地在歐共體內(nèi)實現(xiàn)。《羅馬條例I》對普通合同意思自治的限度逐步放松，對特殊合同意思自治的限度趨于增強，顯示了立法者對國家意志和個人自由二維緊張關(guān)系的協(xié)調(diào)更加自信和張弛有度。第二，為避免強制規(guī)則概念的混淆，《羅馬條例I》對《羅馬公約》中規(guī)定的三種強制規(guī)則的表述作了區(qū)分，使之更加明確，規(guī)定當(dāng)事人不得通過法律選擇減損強制規(guī)則的效力，體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人意思自治的干預(yù)。第三，弱者保護(hù)原則。而《羅馬條例I》在《羅馬公約》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步擴大了消費者和受雇人的保護(hù)范圍，加強了對弱勢方當(dāng)事人利益的保護(hù)。但與《羅馬條例I》相比，我國現(xiàn)行立法對當(dāng)事人意思自治的“自由度”規(guī)定有余，而對其“限度”規(guī)定不足?！逗贤ā返?26條與此類似，只增加了對三種合同必須適用中國法律的限制。除此之外，我國現(xiàn)行立法并沒有對當(dāng)事人的意思自治做出過多的限制，這與《羅馬條例I》通過適當(dāng)調(diào)整意思自治的限度從而最大限度地維護(hù)公共利益和保護(hù)弱勢方當(dāng)事人的利益形成鮮明對比，需要加以完善?！兑?guī)定》未就消費合同、雇傭合同的法律適用進(jìn)行特殊規(guī)定。因此，應(yīng)在以后的立法中體現(xiàn)對弱勢方當(dāng)事人利益的保護(hù)。對于強制性條款的規(guī)定并不全面。而且根據(jù)《規(guī)定》，當(dāng)事人規(guī)避我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為無效，但未提及規(guī)避第三國強制規(guī)則行為的效力問題。其條件是：（1）當(dāng)合同義務(wù)將要或已經(jīng)在一國履行，一旦該國的強制規(guī)則認(rèn)為其履行為非法；（2）考慮該強制規(guī)則的性質(zhì)、目的以及適用或不適用將導(dǎo)致的后果。對于保險合同、旅客運輸合同而言，一般保險人、承運人往往處于經(jīng)濟優(yōu)勢地位，如果不對當(dāng)事人的意思自治作出相應(yīng)限制，保險人、承運人往往會利用意思自治選擇對自己最為有利的法律，從而損害作為相對弱勢方的投保人和旅客的利益，因此，《羅馬條例I》針對兩種合同的特點規(guī)定了不同于一般合同的沖突規(guī)則，并對當(dāng)事人的意思自治作出限制。筆者認(rèn)為，可以借鑒《羅馬條例I》的規(guī)定，對兩類合同當(dāng)事人選擇的法律范圍作出限制，規(guī)定當(dāng)事人只能選擇“與合同或交易存在實質(zhì)聯(lián)系”的法律，以維護(hù)我國投保人和旅客的利益。2008: 476.[4] See J252。vn237。Limitations of Choice of Law –Mandatory Rules and Internationally Mandatory Rules[J/OL].[2009731].[11] See Mario Giuliano, REPORT on the Convention on the law applicable to contractual obligations[J], Official Journal C 282, 1980, p. 18.[12] [J].南京政治學(xué)院學(xué)報,2008（3）:73.[13] 參見王軍,[J].清華法學(xué)，2007(1):146.[14] [J].清華法學(xué)，2008(6):84.9 /