【正文】 A版圖，固定總價合同6000萬元。完工結(jié)算，加上清單漏項?！镜湫团欣?9】2001年4月28日，建筑企業(yè)與置業(yè)公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定置業(yè)公司將其住宅工程項目發(fā)包給建筑公司承建，價格按平方米包干；其中，室內(nèi)墻面裝飾、頂棚裝飾(主要工作內(nèi)容為白水泥批嵌)等按平方米單價包干。置業(yè)公司提供給建筑企業(yè)的施工圖紙中標(biāo)明室內(nèi)墻面、頂棚白水泥批嵌時應(yīng)粉刷。2001年12月23日，建筑企業(yè)正式開工。結(jié)算時，置業(yè)公司認(rèn)為因頂棚未做粉刷，應(yīng)扣除粉刷的價款。【律師解答】合同里有粉刷的內(nèi)容，可以視為報價里是包含粉涮工作內(nèi)容的。施工方所報的單價里包含了具體措施和施工內(nèi)容。本案業(yè)主不僅可以扣除這部分費(fèi)用，還可以追究施工方的違約責(zé)任。主體工程正負(fù)零以下，鋼材、木材、水泥、玻璃四大主材由中和建筑采購，數(shù)量以預(yù)算分析量為準(zhǔn)，單價、數(shù)量由吉浩公司認(rèn)可簽證，決算時以材料價差列支；主體工程正負(fù)零以上，四大主材由吉浩公司按定額預(yù)算價供應(yīng)，所供應(yīng)四大主材的價款(按預(yù)算價格乘以供應(yīng)數(shù)量)從應(yīng)付進(jìn)度款中扣除。1994年3月1日，中和建筑按吉浩公司要求正式進(jìn)場開工。吉浩公司要求中和建筑退還其超供的木材，而中和建筑以浪費(fèi)、損壞為由不能退還。【律師解答】“甲供材料”簡單來說就是由甲方提供的材料。凡是由甲供材料，進(jìn)場時由施工方和甲方代表共同取樣驗收，合格后方能用于工程上。從法律角度講，甲供材最大的特點(diǎn)就是改變了施工方和發(fā)包方的工程質(zhì)量責(zé)任。作為施工方，對甲供材的義務(wù)：共同檢驗義務(wù)；保管義務(wù)，收取保管費(fèi)；和合理用量；剩余材料返還義務(wù)。【本案】這個合同并沒有約定用量多少為合理，但是約定的是按定額計價，那就可以用定額來約束施工方的用量。以消費(fèi)、損壞為由不退還抗辯不能成立。如果是工程量清單計價，鑒定用量的話，也是依據(jù)定額。比人工、機(jī)械消耗量要穩(wěn)定的多。進(jìn)度款按每月致遠(yuǎn)建工報送經(jīng)工程師審核后工程量的70%付款。2002年12月，因工期嚴(yán)重拖延，趣園地產(chǎn)解除了合同。按照工程師出具進(jìn)度審核報告，致遠(yuǎn)建工共完成了89萬立方米土方。測量結(jié)果為實際完成土方量為68萬立方米。致遠(yuǎn)建工不認(rèn)可68萬立方米的測量結(jié)果，于2003年12月向仲裁委申請仲裁，請求趣園地產(chǎn)按照其運(yùn)土量120萬立方米支付工程款。這個案例涉及單價合同和總價合同對已完工程量的計量方式的差別。在承包范圍內(nèi)，除了設(shè)計變更、增減項等需要準(zhǔn)確計算工程量外，其它是不需要準(zhǔn)確計算的，通常情況下只計算形象進(jìn)度或者里程碑進(jìn)度，作為支付進(jìn)度款的依據(jù)。本案中用目測的方式計算是不準(zhǔn)確的。2001年6月，成鐘建筑與園通房產(chǎn)經(jīng)招投標(biāo)后簽訂某住宅工程施工合同，約定:工程承包方式為包工包料的施工總承包；合同價款暫估4020萬元，具體按定額結(jié)算；土方外運(yùn)要綜合平衡，余留土方要確保回填土需要。該部分外運(yùn)并回填土方的外運(yùn)費(fèi)為199928元。2003年2月工程竣工驗收合格。【上海二中院】【律師解答】我認(rèn)為承包方不應(yīng)計取外運(yùn)費(fèi)。在投標(biāo)前，經(jīng)過了踏勘現(xiàn)場，而且合同條款寫的很清楚：“土方外運(yùn)要綜合平衡，余留土方要確?；靥钔列枰薄３邪说膱髢r是包括了施工的具體內(nèi)容的，其中包括余土外運(yùn)和回填的具體情況，回填多少，外運(yùn)多少，報價時是考慮好了的，是在滿足回填和外運(yùn)平衡的情況下報的價格。費(fèi)用增加屬于承包方失誤所致，后果應(yīng)由承包方自負(fù)，要求增加費(fèi)用沒有道理。1997年7月28日，某公路建設(shè)指揮部與鐵建九局經(jīng)招投標(biāo)后就某公路七標(biāo)段工程簽訂合同協(xié)議。清單項目“借土填方”工程量為408121立方米。2001年12月17日建成通車。2002年11月7日，相應(yīng)增加金額7044571元。于是鐵建九局訴至法院?！竞幽细咴?008年終審判決】【律師解答】單價合同，單價固定，工程量據(jù)實結(jié)算。有約定按約定調(diào)整；沒有約定或者約定不可調(diào)的，不能調(diào)整。清單計價調(diào)價方式：按合同約定。2013計價規(guī)范推薦的調(diào)價方式是，超過清單量一定比例的部分可以調(diào)?！?013計價規(guī)范》關(guān)于調(diào)整價格的內(nèi)容屬于推薦性規(guī)范，不是強(qiáng)制性的規(guī)范。合同約定是可調(diào)的，超過25%的，調(diào)整單價。一是超過25%的部分調(diào)呢，還是只要超過25%都調(diào)呢？二是具體價格怎么調(diào)？沒約定?！痉ㄔ鸿b定】?！咀⒁狻课覀円话阏J(rèn)為，工程量增加了，價格應(yīng)該調(diào)低，成本經(jīng)過分?jǐn)傋兊土恕＿@不是一個普遍原則，必須根據(jù)不同的工程來判斷。，對漏項項目應(yīng)否計價？1997年6月20日，達(dá)利建筑與明遠(yuǎn)房產(chǎn)簽訂《工程合同》一份，約定由達(dá)利建筑為明遠(yuǎn)房產(chǎn)建設(shè)“杏湖花苑”1一5號樓，其中1,2, 3號為多層房屋，4,5號為高層房屋。工程由后續(xù)施工單位繼續(xù)施工。1998年12月31日，杏湖花苑1,2號樓竣工。結(jié)算時，雙方對4號樓鋁合金安裝配合費(fèi)率等產(chǎn)生了爭議。法院就咨詢市定額管理總站，該站表示，沒有強(qiáng)制性規(guī)定，行業(yè)慣例為4%。遺漏的項目，也就是圖紙里有，清單里卻沒有。這樣的約定如果是在總價合同里，應(yīng)該是有效的，也就是在承包范圍內(nèi)的遺漏、偏差、錯誤計算視為含在總價里。實務(wù)中，一般對待單價合同清單漏項能否計價有三種觀點(diǎn)：一是按照過錯責(zé)任承擔(dān)漏項損失，按照漏項產(chǎn)生的原因來確定過錯；二是認(rèn)為風(fēng)險轉(zhuǎn)移條款有效，漏項視為含在報價中，作為投標(biāo)人的風(fēng)險損失；三是認(rèn)為風(fēng)險轉(zhuǎn)移條款與《清單計價規(guī)范》中的強(qiáng)制性條款沖突而無效，漏項按照增加項目處理，據(jù)實結(jié)算。但是招標(biāo)人利用優(yōu)勢地位把量的風(fēng)險也推給投標(biāo)人。第二種觀點(diǎn)實際上是招標(biāo)人利用優(yōu)勢地位把自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的工程量清單漏項風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了投標(biāo)人。雖然第三種觀點(diǎn)比較公平，但是法律依據(jù)是什么？因為要推翻風(fēng)險轉(zhuǎn)移條款必須要有依據(jù)。因此，這個所謂的強(qiáng)制性不是法律或者行政法規(guī)意義上的強(qiáng)制性，不能用《2013計價規(guī)范》的強(qiáng)制性條款來推翻風(fēng)險轉(zhuǎn)移條款?！镜诙€問題】：如果可調(diào)，應(yīng)該如何調(diào)整？我們通常講估價三原則，適用原則、類似參照原則、無類似協(xié)商原則?！窘ㄗh】對于這個問題，施工企業(yè)要特別注意，漏項的產(chǎn)生是一個復(fù)雜的技術(shù)問題，跟設(shè)計圖紙設(shè)計深度、造價師經(jīng)驗水平、編標(biāo)時間長短都有關(guān)系。投標(biāo)前一定認(rèn)真核實工程量，發(fā)現(xiàn)遺漏要在答疑時提出，或者使用不平衡報價策略。【典型判例25】合同約定，【合同總價包干，總承包人應(yīng)負(fù)責(zé)支付一切在工程期間內(nèi)由于政府法律變更而產(chǎn)生的費(fèi)用】。1997年3月1日，當(dāng)?shù)卣乐鞴懿块T修訂了工程消防驗收辦法，新增了消防技術(shù)測試項目，作為竣工驗收的組成部分，需要增收消防預(yù)檢費(fèi)。在竣工結(jié)算過程中，港路公司提出按照合同的相關(guān)約定，消防預(yù)檢費(fèi)應(yīng)由建筑公司承擔(dān)。雙方對此多次協(xié)商，但未達(dá)成一致。1999年6月4日，建筑公司以拖欠工程款為由向法院起訴。這個案例涉及到的問題是，在施工期間，法律法規(guī)變化導(dǎo)致承包人工程成本增加，應(yīng)否調(diào)整合同價格的問題。通常情況下，施工合同價格調(diào)整的依據(jù)包括合同約定和法律規(guī)定。這個案例既不是情勢變更，也不屬于不可抗力，且合同約定很清楚，法律法規(guī)變化導(dǎo)致的費(fèi)用增加，視為總承包人的風(fēng)險。這個案件不應(yīng)該調(diào)整。這個原則是【推薦性】的，對合同雙方?jīng)]有當(dāng)然的約束力，要想讓它起作用，必須寫進(jìn)合同。2002年11月25日，某公路建設(shè)指揮部對某公路工程15合同段進(jìn)行公開招標(biāo)，招標(biāo)文件第2篇投標(biāo)須知載明:“本合同在施工工期內(nèi)不進(jìn)行價格調(diào)整，投標(biāo)人在報價時應(yīng)將此因素考慮在內(nèi)”，“對于其他需要投標(biāo)人自己購買的材料，所發(fā)生的一切費(fèi)用均應(yīng)包括在投標(biāo)人的報價之中”2003年4月4日，指揮部與鐵中建工簽訂15合同段《施工承包合同》?！惫こ掏旯ず?，2004年9月30日，指揮部與設(shè)計單位、監(jiān)理單位共同簽發(fā)交工驗收證書，.評定工程為優(yōu)良工程?！疽呀Y(jié)算】之后，雙方因工程款支付、材料差價補(bǔ)償?shù)葐栴}發(fā)生糾紛，鐵中建工向法院提起訴訟。市場經(jīng)濟(jì)清單計價：合同約定。文件推薦性適用。如果合同約定適用調(diào)價文件才可適用。但是5%的漲價夠不上情勢變更?！镜湫团欣?7】確需變更設(shè)計，應(yīng)取得以下二項批準(zhǔn):，須按原審批程序重新報批，取得相應(yīng)的追加投資和材料標(biāo)準(zhǔn)。在施工中，天恒公司提出對原設(shè)計進(jìn)行變更，經(jīng)設(shè)計單位審查批準(zhǔn)，向建工建筑發(fā)出書面變更通知。在施工過程中，建工建筑向天恒公司或設(shè)計單位發(fā)出數(shù)十份“工程聯(lián)系單”，要求澄清具體設(shè)計細(xì)節(jié)做法問題，如局部承臺加寬、板盤的替換等。竣工結(jié)算時，建工建筑認(rèn)為這些書面答復(fù)構(gòu)成設(shè)計變更，要求順延工期，增加價款，但天恒公司不認(rèn)同?！韭蓭熃獯稹克^【設(shè)計變更】是工程變更的一種情形。一般合同范本里，都是采用列舉加概括的方式來說明哪些情況是工程變更。【設(shè)計變更】是業(yè)主的一項權(quán)利。合同成立，不得擅自變更，除非雙方協(xié)商變更或者依法變更?！炯?xì)節(jié)澄清】，是對圖紙細(xì)節(jié)比如尺寸、做法等具體落實的過程。細(xì)節(jié)澄清主要是在答疑階段、圖紙會審階段、圖紙交底階段來做的。按照《2013計價規(guī)范》規(guī)定，【工程變更】是指合同工程任何一項工作的增減、取消，或施工工藝、順序、時間的改變；設(shè)計圖紙的修改；施工條件的改變；招標(biāo)工程量清單的錯、漏從而引起合同條件的改變或工程量的增減變化?！居媰r】對于設(shè)計變更部分的計價應(yīng)該按合同約定的方式計價，如果沒有約定，雙方可以按照估價三原則協(xié)商計價。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”?！镜湫团欣?8】田道建筑中標(biāo)。2004年2月2日，田道建筑與匯楓公司簽訂《建設(shè)工程合同》，約定沿街用房和倉庫共七項工程總工期為210天，招標(biāo)文件載明1,2,3號倉庫已具備施工條件，沿街用房暫緩施工?！具@是合同內(nèi)容】【要求改變順序】由于雙方對2005年5月10日工程竣工并無異議，故工期從2004年4月2日起計算至2005年5月10日，其中日歷天數(shù)為402天，扣除可順延工期42天，實際工期為360天?！刻锏澜ㄖJ(rèn)為匯楓公司調(diào)整了其施工順序，對田道建筑在工程施工力量的組織上會產(chǎn)生一定的影響，引起工期的延誤，要求匯楓公司順延工期。法院沒有支持原告請求。所以【施工順序】的變更屬于工程變更的一種。原因是沒有簽證的證據(jù)。2003年1月22日，盛山公司與建順建筑就深排水工程簽訂《深排水工程合同》，約定:深排水工程采用【鋼板支撐方式】進(jìn)行施工，包干總價為267萬元。最終，建順建筑采用【大開挖方式】進(jìn)行施工。2003年4月24日起深排水工程陸續(xù)分批驗收合格，盛山公司也簽署蓋章了驗收表。后雙方對深排水工程造價不能達(dá)成一致提起仲裁，經(jīng)委托審價:按鋼板樁支撐施工費(fèi)用為324萬；按大開挖施工費(fèi)用為517萬。雙方在報價、簽訂施工合同時，針對的是已經(jīng)知道的或者預(yù)測的地質(zhì)條件。在法律上，叫做合同基礎(chǔ)條件變更。但是具體到某一個案件，增加的費(fèi)用由誰承擔(dān)，要看具體情況。最后承包方采用大開挖的方式完成了工程。所以發(fā)包方不同意補(bǔ)償費(fèi)用?！痉ㄔ号袥Q】混合過錯，損失分擔(dān)。【承包方的通知義務(wù)】作為承包方，一旦發(fā)現(xiàn)原施工方案因為地質(zhì)情況變化不能實施，必須在第一時間首先通知業(yè)主和監(jiān)理方，通過協(xié)商針對新的地質(zhì)條件確定新的施工方案，確定新的價格。正確的操作方式是一定要先形成變更意見，再施工。？2005年4月，泰富房產(chǎn)為開發(fā)建設(shè)泰富別墅工程公開招標(biāo)，招標(biāo)書中明確要求投標(biāo)人到現(xiàn)場實地勘察后再制作投標(biāo)書。5月18日，泰富房產(chǎn)與宏盛建筑簽訂施工合同。由于施工現(xiàn)場的實際標(biāo)高高于工程設(shè)計標(biāo)高，因此，宏盛建筑為便于施工，于2005年5月30日開挖路基土方，修筑施工道路。2006年5月10日，工程竣工。2007年12月25日，宏盛建筑以泰富房產(chǎn)未將其建造的施工道路的工程造價計人工程審價項目內(nèi)為由向法院提起訴訟，要求其支付施工道路的工程款?！倦p方爭議的焦點(diǎn)】是施工方為施工修筑的臨時道路是不是包含在報價內(nèi)?！颈景覆粦?yīng)再計算費(fèi)用：理由如下】通過查看當(dāng)?shù)亟ㄖこ藤M(fèi)用定額，施工道路屬于臨時設(shè)施。作為施工方已經(jīng)現(xiàn)場踏勘，失誤的風(fēng)險應(yīng)該由承包方承擔(dān)?！痉ㄔ号袥Q】不增加費(fèi)用。包干總價為人民幣1580萬元。2002年12月17日，俱樂部公司簽發(fā)《關(guān)于解決場內(nèi)挖填土方不平衡的變更通知》指出:“在施工時根據(jù)現(xiàn)場土質(zhì)情況可以適當(dāng)加大湖泊邊坡坡度。之后，雙方就因多次返工產(chǎn)生的土方工程款的承擔(dān)問題發(fā)生爭議，2005年11月2日，宿江建設(shè)提起仲裁。【律師解答】【仲裁裁決】返工的原因既有設(shè)計原因，也有施工原因。返工造成了損失，雙方分擔(dān)?！臼┕し綉?yīng)對變更不利】一旦發(fā)現(xiàn)原方案不適合地質(zhì)情況，應(yīng)該立即通知業(yè)主和監(jiān)理，共同協(xié)商解決，不要等到出現(xiàn)多次返工后再協(xié)商，因為說不清楚是施工問題，還是設(shè)計問題。2001年4月28日，建筑公司與置業(yè)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定:置業(yè)公司將其開發(fā)的住宅工程項目發(fā)包給建筑公司承建，工程內(nèi)容為住宅樓及相應(yīng)的配套設(shè)施。合同價款按每平方米建筑面積包干價1250元計算，暫定價9500萬元；因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知乙方，推遲開工日期。承包人在工期延誤情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告，逾期視為未發(fā)生工期延誤。2001年8月31日及12月19日，置業(yè)公司取得了項目17號樓地上、地下部分的施工許可證。之后，因雙方就工程結(jié)算等問題未能協(xié)商一致，建筑公司訴至法院?！旧虾Ｒ恢性?004年一審判決】【律師解答】這個案例涉及兩個問題：一是：合同明確約定：在約定的期限內(nèi)不提出索賠視為放棄。2年從何時開始算？【上海法院的觀點(diǎn)】是：合同約定的索賠時限不能排除或者限制法律規(guī)定的訴訟時效，雖然沒有在約定的時限內(nèi)提出索賠，并不喪失適用民事訴訟時效要求索賠的權(quán)利。我們可以這個觀點(diǎn)歸納幾個理由：從索賠內(nèi)容的法律性質(zhì)來看，有很多屬于違約責(zé)任、違約賠償責(zé)任等規(guī)定施工合同索賠時限的主要目的是為了提醒合同雙方及時固定證據(jù)。國外邊索賠邊施工，但是在國內(nèi)，一說索賠可能就翻臉了，施工方為了