【正文】 理的收購價(jià)格，防止國有資產(chǎn)流失。只有拿到公開的控股權(quán)市場上去競價(jià)，才能減少因收購價(jià)格不合理而給其他股東特別是流通股股東帶來的影響和傷害。這樣不但能夠?yàn)檎畼淞⑵鸸男蜗蠛徒⒁粋€(gè)國有股退出的框架，而且能使證券市場容納更多的國有股上市流通，更好地改變上市公司不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)。（3） 強(qiáng)化金融體制改革，積極有效融資。同時(shí)，允許和鼓勵(lì)外資和民間資本進(jìn)入資本市場。（4） 培養(yǎng)中介機(jī)構(gòu)及相關(guān)人才。在進(jìn)行MBO之前，要讓財(cái)務(wù)顧問公司對(duì)目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行調(diào)查，邀請(qǐng)專門的中介機(jī)構(gòu)參與進(jìn)行收購的風(fēng)險(xiǎn)論證。目前我國一些企業(yè)對(duì)MBO進(jìn)行了一些有益的探索和實(shí)踐，但作為一種企業(yè)并購的方式，一種制度的創(chuàng)新，MBO在我國還處于起步階段，對(duì)它的進(jìn)一步發(fā)展還需要在制度上進(jìn)一步規(guī)范，制度相關(guān)政策和規(guī)定，加強(qiáng)監(jiān)管，防止在此過程中出現(xiàn)國有與集體資產(chǎn)的流失。【參考文獻(xiàn)】[1]巴曙松、鐘偉等，《MBO故事的中國版本》，《財(cái)經(jīng)界》，2003年2月。[3]李江偉、王芳，《管理層收購與民營高科技企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革》，《經(jīng)營管理者》，2003年3月。[5]張哲，《MBO是陷阱還是餡餅》，《經(jīng)濟(jì)管理》，2003年第5期。[7]許新，《MBO，掀起你的蓋頭來》，《國際市場》，2003年2月。[9]吳昊，《MBO為財(cái)富重新排隊(duì)》，《財(cái)經(jīng)界》，2003年2月。[11]余穎、陳琦偉，《中國引入管理層收購的框架設(shè)計(jì)》，《經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理》，2000年6月。 小 大上市公司MBO實(shí)質(zhì)是市場經(jīng)濟(jì)對(duì)效率最大化追求的必然產(chǎn)物，其不僅有利于實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整，同時(shí)還可以降低公司代理成本，激勵(lì)管理人員等，尤其對(duì)于急需明晰產(chǎn)權(quán)與減退國有股的國內(nèi)上市公司，無疑具有重大意義?！　?關(guān)鍵詞：MBO 制度障礙 法律監(jiān)管　　　　　　　　一、 上市公司MBO的一般法律分析　　 究其實(shí)質(zhì)，上市公司MBO只是杠桿收購的一種，是指目標(biāo)公司管理層借助目標(biāo)公司的擔(dān)保而大量舉債，向其股東收買公司控股權(quán)的行為。概而言之，MBO使所有者與經(jīng)營者合二為一，彌補(bǔ)所有者缺位的局限，不僅有利于降低公司代理成本，調(diào)動(dòng)公司管理者釋放“企業(yè)家才能”的積極性，而且可讓原公司所有者實(shí)現(xiàn)投資結(jié)構(gòu)的調(diào)整，完成公司退市與獲取致力于其他投資的資金等。鑒于此，各國法律對(duì)其展開充分的引導(dǎo)和監(jiān)管，以求達(dá)趨利避害之效，并由此形成上市公司MBO的一般法律特征：　　 （一）上市公司MBO的特定法律主體　　 如前所述，上市公司MBO是目標(biāo)公司管理層通過融資購買目標(biāo)公司的股權(quán)，改變公司所有者結(jié)構(gòu)，并實(shí)際控制公司的行為。在實(shí)踐中，為了收購與融資的操作便利，作為收購主體的目標(biāo)公司管理層通常會(huì)成立一個(gè)投資公司，以其名義進(jìn)行MBO行動(dòng)，因?yàn)檫@個(gè)投資公司的形式意義，所以亦被稱為“殼”公司。如1999年粵美的MBO收購主體是“順德市美托投資管理公司”，其中美的公司管理層約占美托股本的78%，剩下22%的股份為工會(huì)持有。%，位居第一，從而完成MBO計(jì)劃。股權(quán)由原公司股東轉(zhuǎn)移到公司的管理層，從而變更原法律關(guān)系，引起相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)的變動(dòng)，即產(chǎn)生所謂的“私法上效果”。但無論是采取那種方式，目標(biāo)公司原股東與管理層都必須遵循平等、自愿、誠實(shí)信用原則，并在雙方意思表示一致的前提下，MBO才能完成。而由于許多國內(nèi)上市公司國有股控股的實(shí)際，涉及國有股轉(zhuǎn)讓的MBO還必須符合國家有關(guān)國有股的轉(zhuǎn)讓政策。　　 由此可見，上市公司MBO廣泛涉及民法原則、公司法、證券法、稅法、勞動(dòng)法、反壟斷法以及民事訴訟法等法律領(lǐng)域，并受到國家有關(guān)國有資產(chǎn)政策的影響，是一種法律層面影響和調(diào)查極廣的特殊民事法律行為。即首先由管理層發(fā)起成立職工持股會(huì)或投資公司；再由目標(biāo)公司資產(chǎn)為職工持股會(huì)或投資公司作擔(dān)保，向銀行、保險(xiǎn)公司或風(fēng)險(xiǎn)投資基金貸款融資，或向養(yǎng)老基金、保險(xiǎn)公司與風(fēng)險(xiǎn)投資基金等發(fā)行優(yōu)先股票或次級(jí)債券以及在市場上公開發(fā)行高收益?zhèn)蠢鴤┻M(jìn)行“夾層”融資；然后實(shí)施收購計(jì)劃；最后收購?fù)瓿桑鶕?jù)控股情況決定公司重新上市或退市經(jīng)營。如美國《威廉姆斯法案》要求收購發(fā)盤方在取得上市目標(biāo)公司的股權(quán)的5%或5%以上時(shí)，在10天內(nèi)向證券委員會(huì)和目標(biāo)公司各呈遞一份表格，詳細(xì)描述收購的條件、收購者背景、資金來源以及收購者接管后發(fā)展公司的計(jì)劃等。同樣，我國《證券法》與《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》也對(duì)要約收購程序作出嚴(yán)格規(guī)定。對(duì)于后者，即管理層所收購的目標(biāo)公司的股份未能達(dá)到對(duì)目標(biāo)公司的控股目的?！绷硗猓捎谠谖覈蟛糠稚鲜泄局?，不能上市流通的國家股與法人股占據(jù)控股地位，所以對(duì)其協(xié)議收購才是MBO的更實(shí)際形式，而協(xié)議收購則不受以上規(guī)定限制，這是由中國股市的特殊性決定的。如我國《公司法》第152條第4款規(guī)定股份公司必須滿足持有股票面值1000元人民幣的股東人數(shù)不少于1000人，向社會(huì)公開發(fā)行的股份達(dá)公司總股份的25%以上等條件，才有資格申請(qǐng)上市；而《證券法》第86條規(guī)定：“收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數(shù)達(dá)到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的百分之七十五以上的，該上市公司的股票應(yīng)當(dāng)在證券交易所終止上市交易。若管理層收購了目標(biāo)公司的100%的股份，包括英、美、德、法等許多國家的公司法，承認(rèn)其作為一人公司繼續(xù)存在；而我國《公司法》規(guī)定除國家授權(quán)投資部門及外商外，不允許設(shè)立一人公司，但對(duì)于管理層設(shè)立的“殼”公司收購得目標(biāo)公司的100%股份后，是否因?yàn)槠湟蝗斯拘再|(zhì)而要求解散，《公司法》未作明確，但《證券法》第86條規(guī)定：“收購行為完成后，被收購公司不再具有公司法規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依法變更其企業(yè)形式?！　?（五）配套的金融法律制度是上市公司MBO運(yùn)作的關(guān)鍵　　 按美國上市公司MBO的實(shí)踐，其資本結(jié)構(gòu)大致為：股本金520%；次級(jí)垃圾債券1040%；銀行貸款占4080%。由此可見，與上市公司MBO配套的寬松管制的金融法律制度對(duì)于MBO的順利開展至關(guān)重要。　　　　二、 國內(nèi)上市公司MBO的制度障礙及革新　　 麗珠管理層于2001年1月借助珠海桂花職工互助會(huì)收購第一股東光大股權(quán)未獲財(cái)政部通過后，繼而成立珠海市麗士投資股份有限公司，收購麗珠的法人股。麗珠MBO計(jì)劃一挫于國家國有資產(chǎn)的政策限制；二挫于融資資源的嚴(yán)重不足，這實(shí)際上已充分暴露出國內(nèi)上市公司MBO運(yùn)作的嚴(yán)重制度障礙，以下按收購主體、融資瓶頸以及其他方面分開論述。但我國現(xiàn)有的相關(guān)法律制度對(duì)之皆有不足規(guī)定，阻礙MBO科學(xué)的收購主體的創(chuàng)建與運(yùn)作?！蹲C券法》對(duì)上市公司MBO收購主體的范圍未作規(guī)定，據(jù)說是對(duì)自然人是否具備收購主體的資格問題的暫時(shí)回避。而《公司法》規(guī)定除國有授權(quán)投資部門與外商可以設(shè)立獨(dú)資公司外，禁止國內(nèi)自然人與法人成立一人公司?！　?從法理上講，剝奪自然人作為流通股的收購主體資格是欠缺合理性，因?yàn)榉ㄈ酥皇亲匀蝗说募希浞扇烁裰皇亲匀蝗说姆扇烁竦难由?，所以在西方國家證券法一般都賦予自然人同等的作為流通股收購主體的法律資格，而再看我國上市公司MBO實(shí)踐，已有眾多規(guī)避此規(guī)定的案例。而出于市場經(jīng)濟(jì)主體平等性的要求，《公司法》必須早日對(duì)國內(nèi)自然人與非國家授權(quán)投資部門法人創(chuàng)建一人公司的資格作出規(guī)定，以消除法律對(duì)國有資本、外商資本以及民間資本不公平待遇標(biāo)準(zhǔn)，并借鑒英美公司法的“揭開法人面紗”等理論完善一人公司的法律監(jiān)管。如《公司法》第25條實(shí)繳資本制的規(guī)定以及《公司法》第 12條有關(guān)公司對(duì)外投資不得超出凈資產(chǎn)50%的規(guī)定，對(duì)于本身缺乏資金并期望上演“蛇吞大象”的MBO操作顯然格格不入；而《公司法》第20 條對(duì)有限責(zé)任公司的股東人數(shù)的限制也對(duì)MBO運(yùn)作不利，因?yàn)槠谕麉⑴cMBO的公司管理層人員不一定就只有250