【正文】 予賠償。必須強(qiáng)調(diào)的是目前在一些城市法院審理的離婚損害賠償案中，對(duì)《婚姻法》第46條中的“無過錯(cuò)”存有兩種分歧，一種認(rèn)為是指不具有該條列舉的四種情形；另一種認(rèn)為該無過錯(cuò)不僅是指不具有上述四種情形，還指不具有其他過錯(cuò)情形，即此處的無過錯(cuò)應(yīng)是民法上以客觀標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定的無過錯(cuò)。　　另一方面，作為侵權(quán)行為的一種，離婚損害賠償必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，以明確離婚損害賠償行為成立的界限，防止其被濫用。 3．離婚損害賠償法定情形有限，適用范圍不明。[9]這例判決實(shí)際上已超過了《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的可提起損害賠償?shù)姆秶?，但如不判，顯然有悖情理，對(duì)無過錯(cuò)的男方也極不公平，可見，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾斡斜匾右詳U(kuò)大。這種過錯(cuò)，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達(dá)到一定程度導(dǎo)致婚姻破裂，都應(yīng)承擔(dān)賠償之責(zé)。事實(shí)上，這種將其它過錯(cuò)行為推歸于道德規(guī)范調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現(xiàn)實(shí)生活中也難獲公眾認(rèn)可。 　　另一方面，《婚姻法》雖在法律責(zé)任中規(guī)定了“離婚精神損害”賠償問題，對(duì)其適用的范圍，即是適用于訴訟離婚，還是協(xié)議離婚，或者二者均可以適用，未予以說明?！?（二）完善我國(guó)的離婚損害賠償制度的對(duì)策　　北京大學(xué)法學(xué)院婚姻法專家馬憶南教授曾參加過最高法院為制定新《婚姻法》司法解釋而召開的研討會(huì)，并為最高法院正式頒布的《解釋》打出了9分的高分，馬憶南教授的評(píng)價(jià)無疑代表了婚姻法專家對(duì)新《婚姻法》及其司法解釋的認(rèn)可。對(duì)于請(qǐng)求權(quán)主體，筆者認(rèn)為，在審判實(shí)踐中不能拘泥于該條所限制的“無過錯(cuò)者”，而應(yīng)依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區(qū)別過錯(cuò)、過錯(cuò)相抵的原則來裁判案件。同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，并在審判中查清損害的事實(shí)，區(qū)分過錯(cuò)的有無、大小和程度，在過錯(cuò)相抵之后，由過錯(cuò)大的一方予以賠償。也不應(yīng)僅限于夫妻，要真正發(fā)揮離婚損害賠償制度的應(yīng)有功效，就應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體，使其包括與婚姻當(dāng)事人雙方共同生活的、受婚姻過錯(cuò)方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。其中應(yīng)注意一點(diǎn)，因無過錯(cuò)方不是直接受害者，按照傳統(tǒng)的侵權(quán)理論，其就不能以請(qǐng)求權(quán)人提起賠償請(qǐng)求，但基于婚姻法對(duì)該兩項(xiàng)的規(guī)定，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求賠償，也即表明了在這兩種情況下，無過錯(cuò)方的實(shí)體權(quán)利也受到侵害。筆者認(rèn)為應(yīng)由其他家庭成員另行提起損害賠償之訴，如果構(gòu)成犯罪的，刑事附帶民事訴訟。對(duì)于賠償主體，筆者認(rèn)為也應(yīng)拓寬其范圍。瑞士、美國(guó)、日本等國(guó)和我國(guó)香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)即有類似的規(guī)定。 2．離婚損害賠償應(yīng)適用“過錯(cuò)相抵”原則，法律應(yīng)嚴(yán)格設(shè)計(jì)其構(gòu)成條件。同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實(shí)，區(qū)分過錯(cuò)的有無和大小，在過錯(cuò)相抵之后，由過錯(cuò)大的一方賠償過錯(cuò)較小的一方，如果雙方過錯(cuò)相等，則可以不予賠償。 同時(shí)為了防止離婚損害賠償?shù)臑E用，法律應(yīng)設(shè)計(jì)嚴(yán)格的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為應(yīng)該有以下幾點(diǎn)：第一個(gè)是須有違法行為。違法行為主要指：實(shí)施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長(zhǎng)期徒刑等導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的違法行為；第二個(gè)是必須具有損害事實(shí)。從婚姻法的規(guī)定來看，這個(gè)事實(shí)是以離婚這一結(jié)果來表現(xiàn)的。如果沒有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，即使這些違法行為已經(jīng)造成了實(shí)質(zhì)性的損害，也不能請(qǐng)求賠償；第三個(gè)是必須具有因果關(guān)系。沒有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問題。即實(shí)施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。 3．增加有權(quán)提起離婚損害賠償之情形，擴(kuò)大離婚損害賠償制度的適用范圍。協(xié)議離婚時(shí)，若未對(duì)損害賠償作出約定，并不等于放棄損害賠償請(qǐng)求權(quán)。故而，離婚損害賠償制度應(yīng)適用于協(xié)議離婚。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第四十六條中增加一項(xiàng)：“其他嚴(yán)重侵犯配偶合法權(quán)利的情形。對(duì)我國(guó)婚姻家庭法律制度來講，離婚損害賠償制度無疑是一種嶄新的制度，雖然這種制度在外國(guó)法制史上早已存續(xù)。改革開放，經(jīng)濟(jì)發(fā)展，法制建設(shè)的逐步完備無疑為離婚損害賠償制度的出現(xiàn)提供了政策和制度上的基礎(chǔ)。它體現(xiàn)了道德對(duì)離婚的評(píng)判，并通過這種否定評(píng)價(jià)從反面來維系婚姻制度的和諧?！边@種激勵(lì)因素的改變便是通過設(shè)立離婚損害賠償制度，更好地引導(dǎo)人們的婚姻價(jià)值取向，更慎重地對(duì)待離婚。[3]馮湘妮．論離婚損害賠償制度[J].蘭州大學(xué)學(xué)報(bào),2004：111. [4]史尚寬．親屬法論[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：102．[5]劉銀春．關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問題的解釋㈠的理解與適用[J].法律適用，2002，(1)：43．[6]陳棋責(zé)、黃宗樂、郭振榮．民法親屬法新論[Ｍ]．三民書局，1999:60．[7]王明華．離婚損害賠償中若干問題的思考[J]．人民法院報(bào),2002：(5)．[8] 馬原．新婚姻法條文釋義[M]．北京：人民法院出版社，2002：47．[9] 田嵐、何俊萍．論離婚有過錯(cuò)方的精神損害賠償責(zé)任[M]．福州：東南學(xué)術(shù)，2001:12－18．[10]吳姿虹、江顯和．離婚損害賠償制度的思考與完善[J]．行政與法，2004，(2)：119－121 .[11] 潘建國(guó)．適用《新婚姻法》審理案件存在的問題及其建議[J]．法律適用，2002，(7)：49．參考文獻(xiàn)資料：[1] 楊立新．論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任[J ]．侵權(quán)司法對(duì)策．吉林：吉林人民出版社，2002， [2] 田嵐、何俊萍．論離婚有過錯(cuò)方的精神損害賠償責(zé)任[J]．福州：東南學(xué)術(shù)，2001．[3] 王明華．離婚損害賠償中若干問題的思考[J]．人民法院報(bào)，2002，(5)．[4]吳姿虹、江顯和．離婚損害賠償制度的思考與完善[J ]．行政與法，2004.(2).[5]馬原．新婚姻法條文釋義[M]．北京：人民法院出版社，2002．[6]曾嘵元．論離婚損害賠償[J]．湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2002，(2)．[7]馮湘妮．論離婚損害賠償制度[J]．蘭州：蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)，2004，(7)． [8]孫若軍．論離婚損害賠償制度[J ]．法學(xué)家，2001，(5)．[9]吳曉芳．有關(guān)適用《婚姻法》司法解釋的幾個(gè)問題[J ]．法律適用，2002，(1)．[10]潘建國(guó)．適用《新婚姻法》審理案件存在的問題及其建議[J]．法律適用，2002 ，(7)．[11]劉曼娜、趙英偉．離婚自由與離婚損害賠償[J ]．人民司法，2001，(4)．[12]吳姿虹、江顯和．離婚損害賠償制度的思考與完善[J]．行政與法，2004，(2). 22 / 22