【正文】 深層原因，在我們的語境里敘說我們的問題。市民社會和政治國家隨著私人利益和階級的產(chǎn)生而產(chǎn)生，但市民社會與政治國家的真正分離卻是在資本主義時代完成的。歐洲各國在18世紀(jì)末至19世紀(jì)初，發(fā)生了政治國家與市民社會的徹底分離。于是，一切政治權(quán)力集于國家之手，另一方面則市民社會從政治國家獲得解放，成為純粹的經(jīng)濟(jì)社會。[16]西方社會的政治國家與市民社會關(guān)系的演進(jìn)過程極具特色，即國家與市民社會的復(fù)合（古希臘）——國家對市民社會的扶持和監(jiān)護(hù)（羅馬共和國及羅馬帝國）——國家吞并市民社會（西歐中世紀(jì)）——市民社會與國家的二元分立和抗衡（近代資本主義社會）——社會國家化和國家社會化的互動兼容（當(dāng)代資本主義社會）。從國家于社會之中產(chǎn)生之時起，便反過來侵吞了社會，“東方專制主義” 實質(zhì)上就是政治國家對市民社會的吞噬而實現(xiàn)了“同一”。[18] 國家與市民社會的分離和互動發(fā)展是西方法治產(chǎn)生的深沉歷史根源。[20] 西方國家業(yè)已開始討論國家與市民社會的“良性互動”了，而我們的政治國家和市民社會的真正“分離”還在醞釀中。因此不存在獨立于國家的市民社會。其間，國家通過縮小控制范圍，改革控制方式，規(guī)范控制手段，逐步擴(kuò)大了社會的自由活動空間，促成了國家與社會的結(jié)構(gòu)分化，尤其是以產(chǎn)權(quán)的多樣化和經(jīng)濟(jì)運(yùn)作私產(chǎn)化為基本內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)體制改革則直接促進(jìn)了一個相對自主的社會的形成。國家吞并市民社會，必然導(dǎo)致國家權(quán)力對社會權(quán)利的侵吞和扼制。在以平等自由、等價有償、私法自治為準(zhǔn)則的市場經(jīng)濟(jì)中，中國國有企業(yè)雖然以“私”的法律人格參與競爭，但我們經(jīng)常能感受到其背后強(qiáng)大的公權(quán)力支撐。國有企業(yè)享受政策呵護(hù)，得到法律偏袒。為提高國有企業(yè)的競爭力，確保其傳統(tǒng)的優(yōu)勢地位，國家經(jīng)常 “為自己立法”，為國有企業(yè)融資輸血、減負(fù)解套，攙扶著它們“走出困境”。實際上，國家是在以其公法人格載體（政策制定者）來幫助其私法人格載體（國有企業(yè)），二者總是糾纏不清，讓其他的私主體無所適從。（二）國家法律人格雙重性問題的制度因素我國社會主義經(jīng)濟(jì)制度構(gòu)成我國國家法律人格雙重性問題的制度因素1．社會主義公有制經(jīng)濟(jì)制度我國的經(jīng)濟(jì)制度基礎(chǔ)是社會主義公有制。根據(jù)馬克思主義“剝奪剝奪者”的理論，建國后我國通過接收國民黨政府的財產(chǎn)、沒收官僚資本、贖買民族資本等方式建立起社會主義全民所有制，國家掌握了國民經(jīng)濟(jì)的命脈，形成了龐大的國有資產(chǎn)，建立起社會主義中國的“原始積累”。到后來，特別是1999年的《憲法修正案》規(guī)定：在法律規(guī)定范圍內(nèi)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。自此，非公有制經(jīng)濟(jì)在我國有了很大的發(fā)展。我國國家所有權(quán)就是全民所有制在法律上的表現(xiàn)（所有權(quán)反映出所有制特征）。資本主義社會的國有經(jīng)濟(jì)和社會主義社會的國有經(jīng)濟(jì)之間的區(qū)別在于：第一，中國全民所有制經(jīng)濟(jì)、集體所有制經(jīng)濟(jì)占經(jīng)濟(jì)總量的比例，是其他西方發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的國有經(jīng)濟(jì)不可比擬的。第二，資本主義國家是在承認(rèn)和存在私人所有權(quán)的前提下建立國家所有權(quán)，而社會主義國家所有權(quán)恰恰是在開始否定而后逐漸承認(rèn)私人所有權(quán)的背景下先在的存在。第三，資本主義社會的國有經(jīng)濟(jì)僅僅存在于公共產(chǎn)品的生產(chǎn)領(lǐng)域，而社會主義社會的國有經(jīng)濟(jì)則不僅存在于公共產(chǎn)品的生產(chǎn)領(lǐng)域，而且其主要的部分還存在于私人產(chǎn)品的生產(chǎn)領(lǐng)域（以國有企業(yè)的形式）。這樣看來，資本主義社會和社會主義社會的區(qū)別不在于有沒有國有經(jīng)濟(jì)，而在于其國有經(jīng)濟(jì)存在于什么領(lǐng)域，更本質(zhì)地說，在于它擁有的是什么性質(zhì)的國有經(jīng)濟(jì)，是限于公共產(chǎn)品的生產(chǎn)性國有經(jīng)濟(jì)，還是包含私人產(chǎn)品生產(chǎn)的分配性國有經(jīng)濟(jì)（即社會主義國有經(jīng)濟(jì)）。中國國有企業(yè)和集體企業(yè)大都存在于競爭性行業(yè)或領(lǐng)域。處于優(yōu)勢地位的、得到憲法保障的公有制經(jīng)濟(jì)，介入競爭性行業(yè)并承擔(dān)社會分配功能，也就見怪不怪了。另外，在公有制實現(xiàn)的途徑上，由于國家的“虛位”，全民所有權(quán)是交由各級行政機(jī)關(guān)具體行使的。在公有制條件下，作為所有人的國家是抽象的，是虛空的。而行政機(jī)關(guān)往往要借助行使行政權(quán)的活動來實現(xiàn)國家所有權(quán)。對于國有企業(yè)來說，不僅其所享有的對國有資產(chǎn)的權(quán)能來自于縱向的行政授權(quán)，而且權(quán)能的行使也體現(xiàn)著濃厚的政府機(jī)關(guān)意志。質(zhì)言之，公有制度為國家雙重法律人格問題的出現(xiàn)，提供制度上的可能性。我國憲法第15條規(guī)定：“國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”。傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌，引發(fā)了國家法律人格雙重性問題。在純粹的公有制情形下，一切都是“公” 的領(lǐng)域，就不會出現(xiàn)國家法律人格“私”的可能性。在純粹的私有制條件下，“公”和“私”的領(lǐng)域嚴(yán)格界分，國家的雙重身份不會“竄位”。因為國有經(jīng)濟(jì)要進(jìn)軍自由市場。市場經(jīng)濟(jì)意味著自由的企業(yè)制度、完備的市場體系、發(fā)達(dá)的契約關(guān)系、開放的經(jīng)濟(jì)市場。要使公有財產(chǎn)在流通中增值，唯一的辦法就是使之進(jìn)入市場。這種變化趨勢即所謂的“從歸屬到用益”，也稱為“所有權(quán)的動態(tài)化”。現(xiàn)代社會財產(chǎn)所有與財產(chǎn)利用高度分離要求構(gòu)建財產(chǎn)歸屬與財產(chǎn)利用的二元物權(quán)體系。比如國有企業(yè)的獨立人格、政企分開、政資分開 、農(nóng)村土地流通等問題成為我國物權(quán)法立法的重點和難點?？墒窃谟媱澖?jīng)濟(jì)條件下，公有財產(chǎn)不需要進(jìn)入市場，一切產(chǎn)品按需生產(chǎn)、按量供應(yīng)，“一平二調(diào)”，國家法律人格只表現(xiàn)為公法人格，“全國一盤棋”、“一大二公”，沒有“私”的存在，也就不存在國家私法人格的問題。因此，經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌帶來了國家法律人格雙重性問題。由于市場本身固有的局限性，會出現(xiàn)“市場失靈”，市場經(jīng)濟(jì)只有在公法人格的國家合法地、符合整體利益地長期干預(yù)下，才能具有生機(jī)和活力。[24] 市場不能在真空中運(yùn)轉(zhuǎn)，它需要只有政府才能提供的法律與規(guī)章制度體系。我國行政權(quán)主體另外還代表國家管理、經(jīng)營者國有資產(chǎn)。盡管這兩種主體可能不是同一人、或同一個機(jī)構(gòu)，但從抽象意義上講，這兩種主體最終都指向一個“國家”。如果國家干預(yù)到了僅以法律為手段的高級階段，即使國有經(jīng)濟(jì)還存在于自由市場，由于國有經(jīng)濟(jì)和其他經(jīng)濟(jì)形式一體地、平等的接受市場法則（私法）的規(guī)制和調(diào)整，國家的雙重法律人格涇渭分明，雙重問題將不存在。在羅馬帝國時期的法典編纂中，學(xué)者蓋尤斯、烏爾比安和查士丁尼等都分別對公、私法進(jìn)行了劃分。即公法和私法?！盵25] 羅馬法中的公、私法劃分的意義，在于這種觀念對后世的啟發(fā)?！鼻疤K聯(lián)法學(xué)家也認(rèn)為，在蘇聯(lián)，隨著私有制的廢除和社會主義公有制的建立，私法作為一個體現(xiàn)個人利益的法律這一概念是不必要的，要求一個獨立的公法和私法法律體系中的二元論的基礎(chǔ)已不再存在。另一方面，高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制也使以調(diào)整個人利益為己任的民法無用武之地。[27] 雖然由于法律傳統(tǒng)不同，英美法也沒有公、私法劃分的學(xué)理概念，在法律體系上也不作公法、私法區(qū)別，但從保障權(quán)利和限制權(quán)力這一功能來看，英美法是具備這種二元法律結(jié)構(gòu)的重要特征的。在社會主義公有制條件下，國家這一特殊法律關(guān)系主體同時具有公法人格和私法人格的事實，沒有得到學(xué)界的充分論證，更沒有嘗試在制度設(shè)置上如何區(qū)分國家的公法人格和私法人格。我國國家法律人格雙重性問題集中體現(xiàn)在我國國家所有權(quán)實現(xiàn)方式上。當(dāng)然，純粹的公有制經(jīng)濟(jì)或純粹的市場經(jīng)濟(jì)，都不產(chǎn)生國家的雙重法律人格問題。國家只有一種法律人格，談何“雙重混同”？我們向卻處在一個非常尷尬的境地。但是后來，“國家允許私營經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。但在我們這里卻成了一個“中國特色問題”?，F(xiàn)在的情況是：我們要在公有制基礎(chǔ)上建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)；國家一部分所有權(quán)又是以國有企業(yè)進(jìn)入市場競爭的經(jīng)營方式實現(xiàn)。這樣，社會主義市場經(jīng)濟(jì)中國家出現(xiàn)雙重人格，并引出了諸如政企不分、國企改革難以過關(guān)、政府低效腐敗等一系列問題。國家兩種法律人格的區(qū)分適法是我國市場經(jīng)濟(jì)、法治經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，而法治有賴于市民社會與政治國家的分離。[28] 這是一個長期而系統(tǒng)的工程，本文無力討論這一問題。[②] [意] 彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學(xué)出版社，1992年版，第51頁。[⑤] 王利明：《論國家作為民事主體》，載王利明著：《民商法研究》（第一輯），法律出版社，1998年版。[⑦] 法人不應(yīng)局限于民事權(quán)利主體的概念。所以，資產(chǎn)階級民法學(xué)者首先把法人區(qū)分為公法人和私法人。[⑨] 譚甄：《國家所有權(quán)概念辨析及物權(quán)法中的國家所有權(quán)》，載《法學(xué)論壇》2001年第5期[⑩] 陳云良：《經(jīng)濟(jì)法的模糊性研究》，摘自2001年“北大法律信息網(wǎng)’”[11] 陳云良：《經(jīng)濟(jì)法的模糊性研究》，摘自2001年“北大法律信息網(wǎng)’”[12] 史際春：《經(jīng)濟(jì)法的地位問題與傳統(tǒng)法律部門劃分理論批判》，載載楊紫烜主編《經(jīng)濟(jì)法研究》（第1卷），北京大學(xué)出版社，2000年版。[14] 王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第24頁。[16] 轉(zhuǎn)引自梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第2526頁。[18] 轉(zhuǎn)引自馬長山：《國家、市民社會與法治》，商務(wù)印書館，2001年版，第280頁[19] 馬長山：《西方法治產(chǎn)生的深沉歷史根源、當(dāng)代挑戰(zhàn)及其啟示——對國家與市民社會關(guān)系視角的重新審視》，載《法律科學(xué)》2001年第6期。[21] 《馬克思恩格斯選集》第三卷，第320頁[22] 王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社，2001年版，第258頁。[24] 唐宏強(qiáng)：《當(dāng)代中國市場經(jīng)濟(jì)與國家公法主體角色定位的法理學(xué)分析》，在《河北法學(xué)》2001年第4期。[26] 轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社，1998年版，第376頁。[28] 馬長山：《國家、市民社會與法治》，商務(wù)印書館，2001年版，第15頁。筆者擬在另一篇論文中探討這一問