【正文】 接對第三人為給付，符合責(zé)任保險的目的?！　【C上所述，在責(zé)任保險合同中，雖無法否認(rèn)第三人(被害人)并非保險合同中之當(dāng)事人，但學(xué)說與立法例均試圖賦予其對保險人之直接請求權(quán)，這就突破了債之相對性原則?！　?三)代位權(quán)追償所得之?dāng)傔€　　代位追償為財(cái)產(chǎn)保險合同的重要原則之一?！边@就為保險合同代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了法律依據(jù)。另一方面不讓被害人因保險理賠和侵權(quán)行為人等之損賠，而獲得雙重賠償，產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畣栴}。如此，則使再保險人得以追償所得，降低理賠金額，進(jìn)而得以降低再保險費(fèi)，使原保險人樂于分保，原被保險人也多一分保障?！　?。具體到有再保險之保險人時，其所能請求之范圍，究竟是對被保險人理賠金額之全部?抑或只能請求再保險攤回之金額后之余額?法學(xué)界與保險實(shí)務(wù)具有不同見解：(1 )保險人只能請求再保險攤回之金額后的余額。其目的在于避免保險人的不當(dāng)?shù)美Ｒ嗉丛ｋU人理賠后，尚可向再保險人請求攤付再保險之部分。我國臺灣地區(qū)保險判例上即采此觀點(diǎn)。 此觀點(diǎn)以為，代位權(quán)制度的設(shè)計(jì)，一方面要求應(yīng)負(fù)責(zé)之人盡其賠償之責(zé)，另一方面避免被保險人之不當(dāng)?shù)美?。因安排再保險而使侵權(quán)行為的加害人成為實(shí)質(zhì)的受益人，豈不荒謬! 為求侵權(quán)行為人盡其應(yīng)負(fù)之責(zé)，應(yīng)讓原保險人代位向侵權(quán)行為人請求賠償之全數(shù)，再由原保險人與再保險人依其應(yīng)負(fù)責(zé)之部分，分別享受代位之所得。而再保險人因代位所得之補(bǔ)償，可降低其損失額，對再保險制度的發(fā)展，實(shí)屬有益。對此以后說為當(dāng)。依國際慣例，“再保險人對于賠償及理賠費(fèi)用，依其再保險成分負(fù)責(zé)任，但對該項(xiàng)賠償之救護(hù)或追償所得，按其成分具有權(quán)利。若依前說見解，原保險人只能請求自負(fù)理賠責(zé)任之金額，忽視了再保險人之權(quán)益，則再保險的功能大打折扣。我們既已肯定再保險人立于再保險合同之保險人地位，理當(dāng)可享受代位權(quán)所得之利益，但其是否可自行行使代位權(quán)?或須通過原保險人向第三人請求，所得補(bǔ)償再攤還給再保險人?法學(xué)界與保險實(shí)務(wù)界有不同見解：(1)再保險人可自行行使代位權(quán)。依《保險法》所規(guī)定代位行使之條件觀察，原保險人于賠償被保險人之損失后，獲得代位權(quán)，同樣適用于再保險。(2)須由原保險人行使代位權(quán)。因原保險人為分散危險之需求，可能依各種方式安排再保險合同，再保險人可能散布世界各地且人數(shù)眾多。對應(yīng)負(fù)責(zé)之人(如侵權(quán)行為之加害人)而言，則會因再保險人行使代位權(quán)而疲于奔命。至于求償所得，再由原保險人因自己及各再保險人應(yīng)負(fù)責(zé)之部分分?jǐn)?。由原保險人行使代位權(quán)，對第三人而言，雖亦可能因共同保險情形而須面對數(shù)個保險人，但對比起須面對分散世界各國之再保險人一一請求，可減輕不少訟累。若原保險人知有代位權(quán)之存在，卻故意不為行使，或就其追償所得不按約定成數(shù)移轉(zhuǎn)于再保險人，再保險人即可以原保險人違反再保險合同之規(guī)定，向原保險人請求損害賠償?！　枺汉贤慕?jīng)濟(jì)價值與合同效力狀態(tài)有何關(guān)系?　　答：合同的基本經(jīng)濟(jì)價值在于確保雙方當(dāng)事人所追求的經(jīng)濟(jì)利益得以實(shí)現(xiàn)。一旦任何一方違反了合同的義務(wù)，都將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，從而通過矯正將法律關(guān)系恢復(fù)到正常的狀態(tài)?！　‘?dāng)然，并非當(dāng)事人間所有的約定都能獲得法律的保護(hù)。盡管合同尚未成立的情況下當(dāng)事人可依據(jù)締約過失責(zé)任得以彌補(bǔ)遭受的損失、合同無效的情況下當(dāng)事人可通過賠償責(zé)任或者返還不當(dāng)?shù)美韧緩将@得相應(yīng)的補(bǔ)償，但當(dāng)事人積極追求的合同利益無法得到實(shí)現(xiàn)則成為事實(shí)。如果雙方依約行事，買方購買某種物品的利益需求和賣方通過賣出貨物換取貨幣的目的就能得到完全實(shí)現(xiàn)。一旦發(fā)生爭議，雙方試圖通過合同實(shí)現(xiàn)的購買某物消費(fèi)或再交易的目的和買方獲取資金購買物品、投資等追求必然隨之落空，與買賣雙方交易行為有聯(lián)系的相關(guān)利益關(guān)系鏈條勢必中斷?！　∮墒怯^之，合同的效力狀況對當(dāng)事人乃至社會的利益有較深刻的影響，進(jìn)而直接左右著合同基本經(jīng)濟(jì)價值的能否實(shí)現(xiàn)。而不同的合同無效制度又受制于不同的立法精神。那么，究竟如何確定一個國家的立法精神呢?從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對其進(jìn)行分析是大有裨益的。這是該制度的根本出發(fā)點(diǎn)。而要解決該問題，離不開兩種不同利益的權(quán)衡，即：公共利益與個體自由。因此，對于理性的人來說，訂立合同的過程應(yīng)當(dāng)是充分展現(xiàn)合同雙方意思自治的過程。另一方面，在因自己的過失造成履行義務(wù)的瑕疵時，主動承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。自此言之，合同完全屬于當(dāng)事人雙方的私事，其效力的有無也主要由雙方當(dāng)事人決定，國家強(qiáng)制規(guī)定合同的是否無效是對意思自治的妨礙和干預(yù)。如當(dāng)事人可能采用欺詐、脅迫的方式損害對方利益。在此情況下，如果任由當(dāng)事人自己來處置合同關(guān)系，很可能造成合同中居于弱勢地位一方、國家乃至社會公眾利益的嚴(yán)重?fù)p害，極大地破壞社會的基本經(jīng)濟(jì)秩序，使每個人在市場中應(yīng)有的交易安全得不到充分保障，人們將懷著極大的熱忱尋求私力救濟(jì)途徑。因而，國家有必要通過強(qiáng)制性立法的方式對危及社會公益和基本經(jīng)濟(jì)秩序的合同作否定性評價，即依法確認(rèn)其為無效。世界許多國家尤其是大陸法系各國的合同法中都明確規(guī)定了合同無效的制度。所謂權(quán)力擴(kuò)張型思路意指國家在立法時堅(jiān)持：應(yīng)將一切有礙于交易公平或有損于第三人利益、社會公益的合同均作否定性評價。合同常常動輒被宣布無效，合同當(dāng)事人的利益也自然無法充分實(shí)現(xiàn)。所謂權(quán)力限縮型思路則指的是為保證社會秩序和個體自由的平衡，盡可能把國家確定合同無效的范圍限定在最低的限度內(nèi)，只有在嚴(yán)重侵犯社會公共利益、國家利益及他人利益的情況下，才通過法律的強(qiáng)制性規(guī)范確認(rèn)為合同無效。當(dāng)事人由此成為自己利益的最佳判斷者和安排者。由于立法所堅(jiān)持的基本精神的不同，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對合同認(rèn)定的寬嚴(yán)程度有極大的差異：在權(quán)力擴(kuò)張型思路的指引下，合同無效的情形發(fā)生得較為頻繁，當(dāng)事人的意志自由被較多地限制?！　枺喝绾卫斫馕覈F(xiàn)行合同無效制度基本精神?　　答：我國合同無效制度的立法精神經(jīng)歷了一個由權(quán)力擴(kuò)張型思路向權(quán)力限縮型思路演變的過程?！　?yīng)當(dāng)說，這一立法精神順應(yīng)了我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。這種要求體現(xiàn)在法律中即表現(xiàn)為國家對合同之行政干預(yù)的減輕和合同當(dāng)事人自由權(quán)利的張揚(yáng)?！　枺悍N類之債與特定之債、貨幣之債的區(qū)別。種類債的債務(wù)人只須于全體種類物中，任取某個或某些別物體給付即可，而特定之債的債務(wù)人必須給付業(yè)已指定的特定物體?！　?。種類債之標(biāo)的物有不同品質(zhì)，而當(dāng)事人未指定且無法確定時，應(yīng)給付何等品質(zhì)之物，立法例不一：有采下等品質(zhì)主義者，如古代羅馬法、現(xiàn)代英美法。我國合同法第六十二條第(一)項(xiàng)所謂沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行云云，所針對者僅僅限于，根據(jù)交易習(xí)慣或合同目的，能夠通過合同解釋確定標(biāo)的物之品質(zhì)之情形?！　?。在貨幣之債，債務(wù)人不能以能力不足(即無資力)為由拒絕履行(合同法第一百零九條)，所謂愷撒抗辯(即沒錢時皇帝亦不能付款之抗辯)當(dāng)然不能適用，故學(xué)理上稱為金錢之債不滅。因?yàn)樵诜N類物之債，除當(dāng)事人另有約定外，債務(wù)人所負(fù)擔(dān)者，不過是以自己的金錢購買某種類的標(biāo)的物，以給付于債權(quán)人，故其本質(zhì)上僅為盡力購備或獲取之債。在特定物之債，一旦因事實(shí)上或法律上的原因?qū)е虏荒苈男?，債?quán)人的實(shí)際履行請求權(quán)即告消滅。這對于雙務(wù)契約中對待給付上的風(fēng)險負(fù)擔(dān)尤為重要。種類物買賣與特定物買賣中，賣方都負(fù)有使買方取得與合同規(guī)定相符的、無質(zhì)量瑕疵的標(biāo)的物之義務(wù)(合同法第一百五十三條、第一百五十四條)。維持合同的情況下，買方還有其他損失的，得按照合同法第一百一十二條要求賠償。如果有瑕疵的標(biāo)的物不是種類物，而是特定物，買方的追加履行請求權(quán)的內(nèi)容只限于要求修理，不包括要求更換或重作，除非雙方另有變更合同的約定。此與原德國民法對種類物的瑕疵與特定物的瑕疵區(qū)別處理者迥異，與國際貨物銷售合同公約及德國新債法的設(shè)計(jì)殆同。故在蘇俄民法理論上，種類物、特定物之分，關(guān)系到所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間，意義非同尋常。民法通則第七十二條與后來之立法例相同，并未區(qū)分種類物與特定物而異其所有權(quán)移轉(zhuǎn)時期。我國對物之所有權(quán)依法律行為而移轉(zhuǎn)時，主要區(qū)分動產(chǎn)、不動產(chǎn)：動產(chǎn)須交付，不動產(chǎn)須登記。這一點(diǎn)必須明確。金錢借貸合同則僅由于種類物而產(chǎn)生。例如，甲出租私家車與乙，此車既是不代替物，故乙于租期屆滿，當(dāng)原車璧還。嗣后，甲若擅以丙車交付，乙可以拒絕，縱于使用上言，甲車與丙車并無軒輊，亦然。又如，甲車行有百車待租，今乙迎娶在即，欲向甲賃入十車作迎親之用。然，甲屆時應(yīng)交付者，究為此十車，抑為彼十車，皆無不可，蓋作為合同客體的十車乃種類物(限制種類物仍屬種類物)?！　枺旱盅汉贤吹怯洉r當(dāng)事人的法律責(zé)任問題?！痹撍痉ń忉屷槍Φ氖俏覈?995年擔(dān)保法的第41條：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。為闡明這一司法解釋，有必要就其中的法理簡要作一探討。而請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)不但需要權(quán)利人自己的意思之外，還需要相對人予以配合(即給付、履行)的意思，如果沒有相對人的這一意思，請求權(quán)斷不會實(shí)現(xiàn)。相反，只能向相對人提出請求、只能對相對人發(fā)生法律后果的權(quán)利，被稱為相對權(quán)、請求權(quán)、對人權(quán)等。如果一個物上既負(fù)擔(dān)支配權(quán)又負(fù)擔(dān)請求權(quán)，一般情況下支配權(quán)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)，這就是支配權(quán)的排他性和對世性。抵押權(quán)作為物權(quán)，就是利用這一特征來保障他所擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的。因此，一個抵押權(quán)依據(jù)法律行為能否有效設(shè)定的關(guān)鍵，是不動產(chǎn)登記，而不是當(dāng)事人之間訂立的合同?！　〉窃诮⒉粍赢a(chǎn)登記制度之后(其實(shí)，在全部依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更以及廢止的交易中，都要建立這樣的制度，即不動產(chǎn)登記制度和動產(chǎn)交付制度。其中，不動產(chǎn)登記是抵押權(quán)案設(shè)定成功的表征，登記之后，才能依法認(rèn)定抵押權(quán)能有效設(shè)定。當(dāng)事人之間為設(shè)定抵押權(quán)而訂立的合同，在當(dāng)事人之間會產(chǎn)生請求權(quán)的約束力。但是，合同的成立有效，不是物權(quán)有效變動的充分必要條件，不能因?yàn)楹贤闪⒂行Ь妥匀话l(fā)生的物權(quán)成立或者有效結(jié)果?！　⑽餀?quán)與債權(quán)的法律性質(zhì)做出區(qū)分，將物權(quán)變動的法律根據(jù)和債權(quán)變動的法律根據(jù)做出區(qū)分，以達(dá)到清晰的調(diào)整交易秩序地目的，和保護(hù)交易安全的目的，這是潘德克頓法學(xué)的主要成果之一，這一立法模式，被稱為“區(qū)分原則”或者“區(qū)分主義”。潘德克頓法學(xué)通過上述新制度的建立，實(shí)現(xiàn)了上述目的。與此相對應(yīng)的，是法國法系的立法，其基本特征是不區(qū)分物權(quán)和債權(quán)而采納“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)”的概念，因此，立法上也沒有必要就物權(quán)變動的根據(jù)和債權(quán)變動的根據(jù)做出區(qū)分，這種立法模式，是通過一個廣泛意義的法律行為統(tǒng)一的達(dá)到物權(quán)變動和債權(quán)變動的結(jié)果。法國法系的這種模式，符合一般民眾“一手交錢、一手交貨”的交易觀念，但是在法理上欠缺精深，不能適應(yīng)復(fù)雜市場經(jīng)濟(jì)條件下的交易調(diào)整的需要。因?yàn)閮H僅有合同并不能證明和確定物權(quán)的有效變動。這種奇怪的立法模式來源以日本法學(xué)界的一種觀點(diǎn)，即折中主義，或者叫做債權(quán)形式主義。雖然日本民法在形式上也采納了物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，但是在物權(quán)變動和債權(quán)變動的法律根據(jù)方面卻沒有區(qū)分。日本學(xué)者后來看到了這一點(diǎn)，他們大約在20世紀(jì)早期的時候提出，將“合一主義”與“區(qū)分主義”相折中的理論，既采納法國法統(tǒng)一意思表示達(dá)到統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)權(quán)利變動的做法(他們以為這種做法具有法律親民性的優(yōu)點(diǎn))，又采納德國法物權(quán)變動以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付作為要件的做法(這樣做來保障交易安全)。但是，這種理論尚沒有被日本法采納，卻由于日本法學(xué)界某些學(xué)者的大力推崇，我國擔(dān)保法采納了這種理論(我國某些法學(xué)研究人員認(rèn)為瑞士和奧地利民法也是采納這種模式的觀點(diǎn)，也不是事實(shí))。擔(dān)保法的這一規(guī)定，在實(shí)踐中產(chǎn)生了十分消極的后果。債權(quán)因?yàn)槭窍鄬?quán)，它只在當(dāng)事人之間發(fā)生約束力，對第三人沒有排斥性，所以沒有必要以公示的方式告知第三人。但是以未來交付標(biāo)的物的合同，必須先行生效，這樣，當(dāng)事人雙方可以根據(jù)合同的約束力，請求對方在約定的期間履行合同。在實(shí)踐調(diào)查中我們常常聽到的對這一規(guī)則的問題是：如果沒有登記的抵押合同無效，那么為什么法律還要求我們?nèi)サ怯浤?合同在登記之前是無效的，我們?yōu)槭裁匆邮芩募s束呢?這個問題，我本人在全國各地都聽到過。另外，合同應(yīng)該履行是一個法律原則，但是它不能成為合同肯定履行的事實(shí)，因此，訂立合同不能表示交易目標(biāo)肯定能夠?qū)崿F(xiàn)。采納折中主義的我國擔(dān)保法，基本上沒有考慮到這些法理根據(jù)(這些法理上的缺陷，后來還出現(xiàn)在我國新合同法、房地產(chǎn)法等法律中)?！　∽罡呷嗣穹ㄔ?000年頒發(fā)的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第56條第2款的規(guī)定，可以說在糾正擔(dān)保法上述規(guī)則反面作出十分積極的努力。這種做法符合物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分、物權(quán)變動與債權(quán)變動的法律根據(jù)相區(qū)分的法理，也符合正在進(jìn)行的物權(quán)法和民法典立法方案中的做法。這一點(diǎn)是非常合理的。在這里所說的賠償責(zé)任，不能理解為締約過失責(zé)任，它應(yīng)該是違約責(zé)任。而這里的責(zé)任，是合同基本義務(wù)不履行的責(zé)任——抵押合同的主要內(nèi)容，就是設(shè)定抵押權(quán)，抵押人不履行自己這一方面的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任，不是附隨責(zé)任，這一點(diǎn)應(yīng)該是十分明確的