【正文】 社】法律出版社 【出版日期】199005 【頁號】2—7第一節(jié) 證書與證券我們在生活中廣泛地使用各種具有法律效力的文書、書據(jù)和票證。根據(jù)這些文書、書據(jù)和票證的法律效力，可以把它們分為兩大類：證書和證券。）的文書，其作用僅僅是證明這種法律事實或法律行為曾經(jīng)發(fā)生。證書的證明力（證據(jù)力）有大小強弱，但都只能作為證明手段（證據(jù)方法），至于這類證書的有無和存否并不能直接決定實體的法律關(guān)系之存在與否，也就是說并不能直接決定當(dāng)事人間權(quán)利或義務(wù)之有無。證書本身與實體上的權(quán)利義務(wù)并無直接的密切的關(guān)系，權(quán)利完全可以離開證書而存在。證券不僅記載一定的權(quán)利，證券本身就代表一定的權(quán)利。例如車船票、購物票證（糧票、油票）、各種入場券（電影票、劇票等）就是日常生活中最常用的證券。證券的存在（有無）與權(quán)利的存在（有無）有密切聯(lián)系。依據(jù)證券與其所表示的權(quán)利之間的聯(lián)系是否密切，證券可以分為三類：（一）金券（金額券）標(biāo)明一定的金額，只能為一定目的而使用，證券與權(quán)利密切結(jié)合而不可分的一種證券。持有郵票是行使權(quán)利（寄信）的唯一條件，離開（不持有）郵票就絕對不能行使權(quán)利（不能寄信）。例如喪失了郵票，既不能請求補發(fā)，也不能不用它而去寄信。現(xiàn)代各國國家銀行發(fā)行的不兌現(xiàn)紙幣，因其本身即為一種財產(chǎn)而不只是代表一種財產(chǎn)權(quán)，所以不作為金券。持有證券的人可以憑證券向義務(wù)人行使一定的權(quán)利，義務(wù)人（依照證券負有義務(wù)的人）向持有證券的人履行義務(wù)后即可免責(zé)，故又名免責(zé)證券。在一般情況下，持有證券的人被推定為真正權(quán)利人，可以行使權(quán)利；義務(wù)人向他履行義務(wù)后即可免責(zé)。但義務(wù)人如明知持有證券的人不是真正權(quán)利人，可以拒絕履行義務(wù)；如不拒絕而履行，不能免責(zé)。（三）有價證券 表示一定的權(quán)利，權(quán)利人行使權(quán)利必須持有──────3頁──────證券，原則上不得離開證券而行使權(quán)利的一種證券。持有證券的人單憑持有證券一點就可以行使權(quán)利，義務(wù)人向他履行義務(wù)就可免責(zé)，這一點與資格證券相同?？偵纤?，可以就兩點對上述證書和證券作一比較：第一點，從證書和證券的作用說：證書只有證明作用，與權(quán)利本身沒有關(guān)系。有價證券除有證明作用外，又是行使權(quán)利的必要工具，只在法律規(guī)定的嚴(yán)格條件下才能不持有證券而行使權(quán)利。第二點，從證書或證券（一張紙）和權(quán)利的結(jié)合情形說：證書只是從權(quán)利以外來證明權(quán)利的存在，不與權(quán)利相結(jié)合，所以行使權(quán)利與持有證書無關(guān)。有價證券是證券和權(quán)利的緊密結(jié)合，當(dāng)事人不能任意地，只能通過法定的特殊程序才能解除這種結(jié)合。嚴(yán)格說來，證券一詞有兩個意思。在“證券和權(quán)利”這一詞語中的“證券”就指這一意思。在“證券的轉(zhuǎn)讓”這一詞語中的“證券”就指這一意思。在本書的第一編中，特別在把權(quán)利和證券并用時，多指第一義。──────4頁──────第二節(jié) 證券上的權(quán)利通過證券而存在的權(quán)利，即表現(xiàn)在證券上的權(quán)利，稱為證券上的權(quán)利。一般的權(quán)利不通過證券而存在，例如一般的物權(quán)、債權(quán)都不表現(xiàn)在證券上。換句話說，在證券上存在兩種權(quán)利。這是證券所有權(quán)。這是證券權(quán)利。例如證券所有權(quán)和證券權(quán)利，在不同的學(xué)者間有不同的名稱。）例如一個人從郵局買得一張郵票后，就取得對這張郵票（一張紙）的所有權(quán)。前者是證券所有權(quán)，后者是證券權(quán)利。證券的形式（一張紙）和內(nèi)容是不可分的，證券所有權(quán)和證券權(quán)利也是合一的，在一般情況下是不可分的（只在特殊情況下可分）。證券所有權(quán)是一種物權(quán)，具有一切物權(quán)共有的特點。持有證券的人的證券被人侵奪竊取時，他根據(jù)這種所有權(quán)可以向侵害人行使所有物返還請求權(quán)。證券權(quán)利是根據(jù)證券的內(nèi)容發(fā)生的權(quán)利，可能是物權(quán)、可能是債權(quán)，因證券的種類而異，根據(jù)證券上的記載而定。所以各種證券有各種不同──────5頁────── 的證券權(quán)利。就是在兩張支票上的票據(jù)權(quán)利（即證券權(quán)利）也不相同，一張可以取款五百元，一張可以取款一千元，依其記載而定。對于郵票或一般的無記名電車票（月票上貼有像片，相當(dāng)于記名的證券）的所有權(quán)消滅了，寄信或乘車的權(quán)利也消滅了。證權(quán)法以證券權(quán)利為研究對象，不研究或不著重研究證券所有權(quán)。第三節(jié) 權(quán)利的證券化把權(quán)利表現(xiàn)在證券上，使權(quán)利與證券相結(jié)合（德國學(xué)者稱之為權(quán)利“化體”為證券），稱為權(quán)利的證券化。從法律上說，權(quán)利證券化有下列作用：第一，權(quán)利是抽象的，不易表現(xiàn)于外。因為證券是一個有體物，易于為人識別，法律關(guān)系遂可確定地表現(xiàn)于外。一方提示證券，一方履行債務(wù)后收回證券，債權(quán)債務(wù)關(guān)系就可清結(jié)，雙方都十分方便。這里幾乎沒有了“人”的關(guān)──────6頁──────系，只有證券（存折）的授受關(guān)系，方便至極。例如電影院如不采用售票辦法，在每場電影放映之前，多數(shù)觀眾付款入場，必然形成擁擠與混亂。第三，普通債權(quán)債務(wù)存在于特定人之間，依民法規(guī)定進行債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)都受有一定限制，債權(quán)人和債務(wù)人都感不便。將權(quán)利結(jié)合在證券上，讓與證券發(fā)生讓與權(quán)利的效力，讓與證券極為方便，反復(fù)讓與即形成流通。票據(jù)的作用和某些物品證券（如提單、倉單）都有這種職能。信用關(guān)系如僅賴權(quán)利人和義務(wù)人之間的諾言來建立，很不穩(wěn)固，也不便于大規(guī)模地建立?，F(xiàn)代社會中的各種資本證券（債券、股票）與有關(guān)的制度（貼現(xiàn)、信用證）都是借助證券而為建立信用關(guān)系服務(wù)的。這是有道理的?！坝袃r證券”（德WERTPAPIER）一詞是德國學(xué)者所創(chuàng)用的，德國舊商法典（1861年）采用在法典中，現(xiàn)在為大多數(shù)大陸法系國家所采用?，F(xiàn)在這個詞使用在一些國家的各種法律（如民法、商法、刑法、稅法、民事訴訟法）中，但在各種法律中的涵義和內(nèi)容并不完全一致?！度鹗棵穹ǖ洹返?編（《債務(wù)法》）第965條把有價證券規(guī)定為：“有價證券是一切與權(quán)利結(jié)合在一起的文書，離開文書即不能主張該項權(quán)利，也不能將之移轉(zhuǎn)于他人?，F(xiàn)在比較通用的定義是：有價證券是一種表示具有財產(chǎn)價值的民事權(quán)利的證券，權(quán)利的發(fā)生、移轉(zhuǎn)和行使均以持有證券為必要。于是許多學(xué)者采用另一定義：有價證券是一種表示民事權(quán)利的證券，行使民事權(quán)利以持有證券為必要。以下先講廣義的，至于狹義的在后面再講。權(quán)利即體現(xiàn)在證券（一種文書）上，權(quán)利在一定程度上與文書結(jié)合在一起。第二，在這類證券上，權(quán)利與證券結(jié)合的程度各有不同，但有一個共同點，就是，權(quán)利的利用與證券的持有必須一致。所謂利用包括主張權(quán)利、行使權(quán)利、移轉(zhuǎn)權(quán)利和處分權(quán)利。廣義有價證券在現(xiàn)代生活中極多，例如票據(jù)（匯票、本票、支票）、提單（陸上運送提單、海上運送提單、空中運送提單）、股票、倉單、債券（公司債券、金融債券）、各種交通票證（車票、船票、機票）、購物券、影劇票等。至于其他法律中的有價證券的意義，不一定與此相同。）第二節(jié) 英美法中的流通證券英美法中沒有與大陸法“有價證券”一詞完全等同的概念，而另有“流通證券”（NegotiableInstruments）“商業(yè)證券”（Commertial Paper）等詞。英國并沒有以流通證券為名的制定法。但在以后制定用以取代上述兩個法的《統(tǒng)一商法典》（1952）（注：美國的各種“統(tǒng)一法”并不是由立法機關(guān)制定的法律，是由非官方團體制定的供各州采用的一種“樣板法”（Model law）。其商業(yè)證券大體上接近我國的票據(jù)。）注意到大陸法里的有價證券與英美法里的流通證券不是完全一致的，在研究時就會注意其各自的特點，不致發(fā)生誤會。以下只舉出幾種最重要的分類。證券權(quán)利的發(fā)生、移轉(zhuǎn)和行使三點都以證券的存在為必要，權(quán)利的發(fā)生以作成證券為必要、權(quán)利的移轉(zhuǎn)以交付證券為必要、權(quán)利的行使以持有證券為必要的有價證券為完全的有價證券，又稱為絕對的有價證券。例如票據(jù)（匯票、本票、支票）是。例如股票、公司債券、倉單等是。（二）依證券所表示的權(quán)利的性質(zhì)不同，有價證券分為債權(quán)的有價證券、物權(quán)的有價證券和社員權(quán)的有價證券。這是有價證券中范圍最廣的一類。（2）以請求交付物為債權(quán)內(nèi)容的物品證券，例如請求交付特定物的倉單、提單，請求交付一定范──────10頁──────圍內(nèi)的不特定物的商品券。純粹的物權(quán)的有價證券在我國還沒有。表示社員權(quán)，即以社員權(quán)為證券權(quán)利內(nèi)容的為社員權(quán)的有價證券，又稱為團體的有價證券。（三）依證券上權(quán)利主體（權(quán)利人）的表示方法不同，有價證券分為記名證券、指定式證券、無記名證券、選擇無記名式證券。此時只能由該特定人行使權(quán)利，證券權(quán)利只能依普通債權(quán)讓與的方式而移轉(zhuǎn)。證券上記載特定人“或其指定的人”為權(quán)利人的，為指定式證券。“或其指定的人”這幾個字稱為“指定文句”。轉(zhuǎn)過來，有的證券，即使沒有指定文句，只記載有特定人的姓名，但法律規(guī)定其可以依背書轉(zhuǎn)讓，這種證券也成為指定式證券（稱為法律上的當(dāng)然指定式證券）。證券上不記載任何人為權(quán)利人，或者只寫“持票人”、“來人”的，為無記名證券。凡是持有這種證券的人就是權(quán)利人，可以行使證券權(quán)利。證券上記載“張三或持票人”為權(quán)利人的為選擇無記名證券。──────11頁──────第四節(jié) 有價證券制度的特色商品經(jīng)濟發(fā)展到極其高度時，有價證券的種類日益增加，有價證券制度也日益完善。有價證券制度與民法中的其他一些制度比較起來，有其獨具的特色。詳細地說，有以下幾點：（一）權(quán)利與證券相結(jié)合，只在特殊情況下才可分離。權(quán)利與證券結(jié)合在一起，所以不能離開證券而行使權(quán)利。但在特殊情況下，又可通過特殊方式使權(quán)利與證券分離，因而規(guī)定了掛失止付和公示催告等制度。這樣就有證券的要式性、無因性、文義性等規(guī)定。為了保持證券的無因性，法律限制了證券上的抗辯種類，限制當(dāng)事人在授受證券時進行審查的權(quán)利和義務(wù)。（三）對有價證券的另一要求是移轉(zhuǎn)權(quán)利方便而又安全。背書人的保證責(zé)任和被背書人的追索權(quán)又是背書制度中的重要內(nèi)容。票據(jù)法把民法中實行于動產(chǎn)的即時取得制度更進一步實行于有價證券，承認證券的善意取得，維護善意第三人的利益。為了使喪失證券的──────12頁──────人得到救濟，建立了公示催告制度。（五）到了商品經(jīng)濟高度發(fā)達的時期，有價證券又成為信用手段。此外，為了保護有價證券不遭破壞，刑法也規(guī)定了破壞有價證券為犯罪；為了使有價證權(quán)的權(quán)利人得到迅速的保護，民事訴訟法規(guī)定了證券訴訟。所有這些制度，在票據(jù)（匯票、本票、支票）上都發(fā)展到極點，表現(xiàn)得最為典型。證券法中的另一重要部分——投資證券法，也是在票據(jù)法的基礎(chǔ)上形成的。所以下面先介紹外國關(guān)于票據(jù)的概念，再論述我國應(yīng)如何確立票據(jù)的概念。例如日本明治32年（1899）的商法第4編標(biāo)題為“票據(jù)”，其中規(guī)定匯票、本票和支票三種。（2）票據(jù)只包括匯票和本票，不包括支票。又如瑞士的《民法典》第5編第5章第4 節(jié)標(biāo)題為“票據(jù)”，其中規(guī)定匯票和本票，第5節(jié)為“支票”。（3）有的國家，沒有“票據(jù)”這樣一個總的概念。──────15頁──────（4）日內(nèi)瓦統(tǒng)一法也沒有“票據(jù)”這個概念，而分別制定一個《統(tǒng)一匯票本票法》（Uniform Law on Bills of Exchange andPromissory Notes）和一個《統(tǒng)一支票法》。（注：因此有人把“商業(yè)證券”（Commercial Paper）譯為“票據(jù)”。因而在這些國家，并不存在一個統(tǒng)一的“票據(jù)”概念。新中國沒有制定票據(jù)法，但在法學(xué)界、經(jīng)濟學(xué)界、商業(yè)上和一般社會上，都仍相沿舊的用法，用“票據(jù)”一詞指匯票、本票和支票。這些表明，我國的傳統(tǒng)和現(xiàn)行習(xí)慣都認為票據(jù)一詞是匯票、本票和支票的總稱。對這個概念，略加闡述如下：（1）票據(jù)是發(fā)票人依照法律的規(guī)定發(fā)行的。我國現(xiàn)在雖然尚未制定票據(jù)法，但已有關(guān)于票據(jù)的地方法規(guī)與行政法規(guī)（例如中國人民銀行1988年12月19日頒發(fā)、1989年4月1日施行的《銀行結(jié)算辦法》）。因此，如果發(fā)票人發(fā)行的雖名為匯票、本票或支票而不嚴(yán)格依照法律的規(guī)定辦理，即不屬于票據(jù)（可以是其他有價證券）。（2）票據(jù)是無條件支付一定金額給權(quán)利人的有價證券，所以是債權(quán)證券、金錢證券。由發(fā)票人自行支付的是本票，由發(fā)票人委托他人支付的是匯票和支票。（三）票據(jù)的種類票據(jù)分為三種：匯票、本票、支票。匯票在發(fā)票時有三個當(dāng)事人：發(fā)票人（又稱出票人）即簽發(fā)匯票的人；受款人，即持匯票向付款人請求付款的人；付款人，即受發(fā)票人的委托向受款人付款的人。本票在發(fā)票時只有兩個當(dāng)事人：發(fā)票人，即簽發(fā)本票并自負付款義務(wù)的人；受款人，即持本票向發(fā)票人請求付款的人。支票在發(fā)票時有三個當(dāng)事人：發(fā)票人，即簽發(fā)支票的人；受款人，即持支票向付款人請求付款的人；付款人，即銀行或其他法定金融單位。（甲）票據(jù)權(quán)利于證券作成后才發(fā)生，證券作成前權(quán)利不存在。（乙）票據(jù)權(quán)利人向債務(wù)人行使權(quán)利（如請求付款）必須向債務(wù)人提示票據(jù)。（丙）票據(jù)權(quán)利的移轉(zhuǎn)以交付票據(jù)為必要。（?。﹤鶆?wù)人向票據(jù)權(quán)利人履行債務(wù)（付款）后，即行收回票據(jù)，權(quán)利人應(yīng)該繳回。（2）票據(jù)是要式證券票據(jù)的格式（其形式和記載事項）都由法律（票據(jù)法）嚴(yán)格規(guī)定，不遵守格式對票據(jù)的效力有一定影響。（3）票據(jù)是文義證券票據(jù)權(quán)利的內(nèi)容以及票據(jù)有關(guān)的一切事項都以票據(jù)上記載的文字為準(zhǔn)，不受票據(jù)上文字以外事項的影響。例如票據(jù)上記載的發(fā)票日與實際發(fā)票日不一致時以票據(jù)上記載的為準(zhǔn)。因而持有證券的人行使權(quán)利時無須證明其取得證券的原因。票據(jù)上的法律──────18頁──────關(guān)系只是單純的金錢支付關(guān)系，至于這種支付關(guān)系的原因，權(quán)利人無說明的義務(wù)，義務(wù)人也無審查的權(quán)利。換句話說，票據(jù)上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成立，并不以原因關(guān)系（即授受票據(jù)的原因）的成立和有效為前提，票據(jù)關(guān)系與其原因關(guān)系各自獨立。關(guān)于這一點，以后在票據(jù)行為的無因性和票據(jù)的基礎(chǔ)關(guān)系部分還要詳細論述。我國在唐代憲宗（公元806—820）時期，出現(xiàn)所謂“飛錢”的一種票券。商人回到地方后，“合券”取錢。飛錢本身不是錢而只是一種用以取錢的工具，以為輸送現(xiàn)金之用。以后到宋代，又有所謂“便錢”和“交子”。商人向便錢務(wù)交納錢款，“便錢務(wù)”發(fā)給一種票券，商人持券到各地方政府取款。這種“便錢”類似于今天的見票即付的匯票。以后因私人辦理不善，遂收歸官辦。這種交子與今天的匯票、本票類似。明朝末年（公元17世紀(jì)），山西地區(qū)商品經(jīng)濟發(fā)達，商人設(shè)立“票號”（又名票莊、匯兌莊），在各地設(shè)立分號，經(jīng)營匯兌業(yè)務(wù)以及存放款業(yè)務(wù)。這種票號以后演變成為錢莊，以19世紀(jì)中葉為營業(yè)最盛期。西方銀行帶來了西方的票據(jù)制度。民國18年（1929年），當(dāng)時的國民政府制定票據(jù)法，確定“匯票”“本票”“支票”三種名稱，完全采用西方國家