【正文】 ，屬違約行為。對原告其他的訴訟請求予以駁回。當(dāng)年8月13日，原告向法院申請執(zhí)行，法院對建材有限公司進行財產(chǎn)執(zhí)行。同時，建材公司也已根本無財產(chǎn)可執(zhí)行。后四分公司按約進場施工，完成了該工程基礎(chǔ)部分和主體第一二層。由于某房地產(chǎn)公司拒不按約支付工程款，四分公司于2000年5月起訴至法院。現(xiàn)該工程已實際驗收合格，某房地產(chǎn)公司未按決算協(xié)議書及書面承諾的驗收時間付清工程款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。被告方某房地產(chǎn)公司不服判決，上訴至當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ?。判決駁回上訴，維持原判。案例二之所以能勝訴是由于施工企業(yè)在合同管理上比較嚴(yán)密，合同是打官司的重要法律憑證。施工企業(yè)應(yīng)充分利用法律賦予施工企業(yè)“優(yōu)先受償權(quán)”的權(quán)利，為自己解困。當(dāng)建設(shè)方遇到資金緊張或企業(yè)運轉(zhuǎn)不正常時，常將資金危機轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)，工程質(zhì)量存在缺陷或工期拖延，是其拒付工程款的主要借口。一方面，現(xiàn)行法律規(guī)定工程竣工驗收由發(fā)包人組織進行。具體到本案中，公寓1號樓工程竣工后依法已由發(fā)包人某房地產(chǎn)公司通過驗收，法定代表人在決算協(xié)議上的簽字已證實。由此可見，該工程已竣工且確實已經(jīng)驗收。如何及時收回建設(shè)單位工程款一直是國內(nèi)建筑承包商的心頭頭等大事。1999年3月15日九屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償原則，即“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。應(yīng)當(dāng)說，合同法相應(yīng)規(guī)定和最高院法釋（2002）16 號文是正視目前工程款拖欠嚴(yán)重的現(xiàn)實而出臺的，但建筑界對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的理解還停留在表面上，更談不上利用此規(guī)定維護自身合法權(quán)益。從合同法第286條第二款規(guī)定看，主要指建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工單位。施工單位由總包單位與分包單位之分，因優(yōu)先權(quán)系對建設(shè)單位行使，因此從法律上分包單位不具備行使優(yōu)先權(quán)的主體資格。發(fā)包人未按合同約定支付工程款是引起優(yōu)先權(quán)的法定條件，如果按合同約定付款，承包人便不能行使，即便有再多的款未付也不行。按合同法規(guī)定，只有催告要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付，而發(fā)包人超出這個合理期限仍不支付（或未足額支付）才可行使優(yōu)先權(quán)。對這一條，目前法律、法規(guī)及司法解釋均未有詳盡的闡釋，但從法理上看應(yīng)排除涉及國家安全或其它國家重要利益的工程、學(xué)校、醫(yī)院等以公益為目的的工程，政府機關(guān)工程及法律、法規(guī)限制由承包人占有、所有或限制流入社會的工程等等。是否適合于折價、拍賣的標(biāo)準(zhǔn)今后必將成為司法界難以掌握的焦點性難題。二． 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的法律特征（一）、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種法定而不依賴約定的擔(dān)保權(quán)。雖然《擔(dān)保法》對此未作明確規(guī)定，但《合同法》以法律的形式將其固定下來，它是一種勿需當(dāng)事人雙方約定而依據(jù)法律而存在的權(quán)利，也是目前我國法律中存在的 唯一的對特定的行業(yè)的法定擔(dān)保權(quán)?！逗贤ā分幸?guī)定了優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，而最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定它優(yōu)先于抵押權(quán)。因此在實踐中行使優(yōu)先受償權(quán)必須與土地使用權(quán)人（含抵押權(quán)人）進行協(xié)商才具有可操作性。實踐中發(fā)包人對外一般有多筆債務(wù)，如某些工程中“三材”由發(fā)包人購買供應(yīng)對材料供應(yīng)商的欠款。當(dāng)然實踐中可能有一些沖突，譬如在承包人行使優(yōu)先受償權(quán)之前，其它債權(quán)人向人民法院起訴，對工程某部分或整體進行查封保全。也就是說在承包人未主動主張優(yōu)先受償權(quán)時承包人對工程的受償權(quán)是否當(dāng)然優(yōu)先。就應(yīng)能對抗并優(yōu)先于人民法院保全。當(dāng)然這更需從立法的角度予以完善。筆者認(rèn)為發(fā)包人一旦進入破產(chǎn)還債程序，承包人勿需主張，就自然擁有優(yōu)先受償權(quán)。（五）、不能對抗已支付全部或大部分購房款的房屋買受人。最高人民法院司法解釋中沒有規(guī)定購房合同是否必須經(jīng)過備案或公證，而僅以是否支付了全部或大部分房款作為抗辯標(biāo)準(zhǔn)。對此無論是給發(fā)包人，還是承包人均應(yīng)注意對這一規(guī)定的理解，利用它充分維護自身合法權(quán)益。這一規(guī)定包含了如下含義：（一）、系承包人為工程本身所支出的實際費用。承建工程與優(yōu)先受償權(quán)行使對象工程應(yīng)為同一工程。為了避免承包人無限制地擴大優(yōu)先受償權(quán)的范圍，最高院在司法解釋中明確了系承包人 在建設(shè)工程過程中應(yīng)當(dāng)支出的費用。如果僅是應(yīng)當(dāng)支付而未發(fā)生則不能形成優(yōu)先受償權(quán)。除了司法解釋中所列工作人員報酬（即勞務(wù)費）、材料款外，還應(yīng)包含經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可由承包人進行分包而由承包人支付給分包商的費用。（三）、違約金及違約損失不在優(yōu)先受償權(quán)之列。因此將違約金及違約損失排除在優(yōu)先受償權(quán)之列符合《合同法》286條規(guī)定和公平、公正的法律原則。（一）、在工程已竣工的情形下，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)，從工程竣工之日起六個月內(nèi)有效。對“六個月內(nèi)”筆者理解應(yīng)為六個月前。這些債權(quán)人在合同約定的工程竣工之日前進行訴訟或行使抵押權(quán)（而承包人這時沒有優(yōu)先受償權(quán)），將對工程承包人極為不利。最高院司法解釋規(guī)定的期限應(yīng)理解為最后有權(quán)行使的期限，而對之前的起始日期則沒有規(guī)定。這一規(guī)定的出臺更需要建筑企業(yè)在工程投標(biāo)、談判、履約和調(diào)解等非訴訟活動中早日聘請有經(jīng)驗的、敬業(yè)的律師介入。國家規(guī)定的五類建筑工程合同屬無效 索引：（一）合同主體不具備資格。（三）越級承包。（五）違反法定建設(shè)程序。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合業(yè)務(wù)經(jīng)驗，筆者認(rèn)為以下幾種情況會導(dǎo)致建筑工程合同的無效。根據(jù)規(guī)定，簽訂建筑工程合同的承包方，必須具備法人資格和建筑經(jīng)營資格。（二）借用營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書。也就是說，任何非法出借和借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照而簽訂的建筑工程合同都屬無效合同。我國《建筑法》規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。因此，法律明令規(guī)定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無效。根據(jù)《合同法》第272條的規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。凡以上述禁止形式進行非法轉(zhuǎn)包的建筑工程合同，屬無效合同。建筑工程的發(fā)包人在建筑工程合同的訂立和履行過程中，必須遵循相應(yīng)的法定程序，依法辦理土地規(guī)劃使用、建設(shè)規(guī)劃許可等手續(xù)。發(fā)包人在建設(shè)項目發(fā)包中，有些項目法定程序為招投標(biāo)，但有的發(fā)包人擅自發(fā)包給關(guān)聯(lián)企業(yè)，有的發(fā)包人形式上采用了招投標(biāo)的方式，但采取暗箱操作或泄露標(biāo)底或排斥競標(biāo)人。如存在以上違法事實，這樣的建筑工程合同也往往被認(rèn)定為無效。索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正常現(xiàn)象。由于合同文件的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，包括合同協(xié)議、圖紙、合同條件、工程量清單以及許多來往函件和變更通知，有時會形成自相矛盾，或作不同解釋，導(dǎo)致合同糾紛。同時應(yīng)建立嚴(yán)密的工程日志，承包方對工程師指令的執(zhí)行情況、抽查試驗記錄、工序驗收記錄、計量記錄、日進度記錄以及每天發(fā)生的可能影響到合同協(xié)議的事件的具體情況等，同時還應(yīng)建立業(yè)務(wù)往來的文件編號檔案等業(yè)務(wù)記錄制度，做到處理索賠時以事實和數(shù)據(jù)為依據(jù)。索賠發(fā)生后，必須依據(jù)合同的準(zhǔn)則及時地對索賠進行處理。如果承包方的合理索賠要求長時間得不到解決，單項工程的索賠積累下來，有時可能會影響承包方的資金周轉(zhuǎn)，使期不得不放緩速度，從而影響整個工程的進度。因此盡量將單項索賠在執(zhí)行過程中陸續(xù)加以解決，這樣做不僅對承包方有益，同時也體現(xiàn)了處理問題的水平，既維護了業(yè)主的利益，又照顧了承包方的實際情況。，有效避免過多索賠事件的發(fā)生。另外，工程師在項目實施過程中，應(yīng)對可能引起的索賠有所預(yù)測，及時采取補救措施，避免過多索賠事件的發(fā)生。這一方法是在明確責(zé)任的前提下，將索貽費用分項列出，并提供相應(yīng)的工程記錄、收據(jù)、發(fā)票等證據(jù)資料，這樣可以在較短時間內(nèi)給以分析、核實，確定索賠費用順利解決索賠事宜。又稱總成本法。再從這個實際總費用中減去投標(biāo)報價時的估算總費用，計算索賠余額，具體公式為：索賠金額一實際總費用一投標(biāo)報價估算總費用。即在總費用計算的原則上，去掉一些不合理的因素，使其更合理。（2）只計算受影響時段內(nèi)的某項工作所受影響的損失，而不是計算該時段內(nèi)所有施工工作受的損失。（4）對投標(biāo)報價費用重新進行核算：按所受影響時段內(nèi)該項工作的實際單價進行核算，乘以實際完成的該項工作的工作量，得出調(diào)整后的報價費用。修正總費用法與總費用法相比，有了實質(zhì)性的改進，能夠相當(dāng)準(zhǔn)確地反映出實際增加的費用。索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。經(jīng)過實踐證明，索賠的健康開展對于培養(yǎng)和發(fā)展社會主義建設(shè)市場，促進建筑業(yè)的發(fā)展，提高工程建設(shè)的效益，起著非常重要的作用：它有利于促進雙方加強內(nèi)部管理，嚴(yán)格履行合同，有助于雙方提高管理素質(zhì)，加強合同管理，維護市場正常秩序；它有助于雙方更快地熟悉國際慣例，熟練掌握索賠和處理索賠的方法與技巧；有助于對外開放和對外工程承包的開展；它有助于政府轉(zhuǎn)變職能，使雙方依據(jù)合同和實際情況實事求是地協(xié)商工程造價和工期，從而使政府從繁瑣的調(diào)整概算和協(xié)調(diào)雙方關(guān)系等于微觀管理工作中解脫出來；它有助于工程造價的合理確定，可以把原來打入工程報價中的一些不可預(yù)見費用，改為實際發(fā)生的損失支付，便于降低工程報價，使工程造價更為實事求是。補充幾點：（注意：這里的合同主要指我國的施工合同示范文本，不是 F I D I C 合同）建設(shè)工程索賠的程序和方法與反索賠索賠(1)索賠程序 1)提出索賠要求當(dāng)出現(xiàn)索賠事項時，承包人以書面的索賠通知書形式，在索賠事項發(fā)生后的28天以內(nèi)，向工程師正式提出索賠意向通知。3)工程師答復(fù)工程師在收到承包送交的索賠報告有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)。5)持續(xù)索賠 當(dāng)索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告，工程師應(yīng)在28天內(nèi)給予答復(fù)或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)。6)仲裁與訴訟工程師對索賠的答復(fù)，承包人或發(fā)包人不能接受，即進入仲裁或訴訟程序。2)論證部分論證部分是索賠報告的關(guān)鍵部分，其目的是說明自己有索賠權(quán)，是索賠能否成立的關(guān)鍵。前者定性，后者定量。5)索賠文件包括 B．論證部分 C．總述部分D．索賠款項(或工期)計算部分建設(shè)工程反索賠的概念和特點：(1)建設(shè)工程反索賠的概念反索賠是相對索賠而言，是對提出索賠的一方的反駁。建設(shè)工程反索賠的概念通常主要是指發(fā)包人向承包人的索賠(2)建設(shè)工程反索賠的特點 1)索賠與反索賠同時性。3)在反索賠時，發(fā)包人處于主動的有利地位，發(fā)包人在經(jīng)工程師證明承包人違約后，可以直接從應(yīng)付工程款中扣回款項，或從銀行保函中得以補償。補充幾點： 施工索賠（一）可能發(fā)生施工索賠的主要內(nèi)容施工單位索賠管理是預(yù)測索賠機會，要合同實施中尋找和發(fā)現(xiàn)索賠機會，同時處理索賠事件，解決索賠爭執(zhí)，可能出現(xiàn)索賠機會的主要內(nèi)容包括：。（1）地質(zhì)條件變化引起怕索賠。（2）工程中人為障礙引起的索賠。一般這兩面三刀方南的索賠報告要求分別編寫，因為工期 和費用的索賠并不一定同時成立。由于建設(shè)單位的監(jiān)理工程師原因引起施工中斷的工效降低，特別是是根據(jù)建設(shè)單位不合理的指令壓縮合同規(guī)定的工作進度，使工程比合同規(guī)定日期提前竣工，從而導(dǎo)致工程費用的增加。（２）補償損失。（１）關(guān)于物價上漲引起的索賠。目前可根據(jù)各省市定額站頒發(fā)的材料預(yù)算價格調(diào)整系數(shù)及材料價差對合同價款進行調(diào)整，待材料價格指數(shù)逐步完善后，可采用動態(tài)結(jié)算中的公式進行自動調(diào)整。在一些外資或中外合資項目，合同中一般有貨幣貶值補償?shù)臈l款，索賠數(shù)額一般官方正式公布的匯率計算。如果建設(shè)單位不按合同中規(guī)定的支付工程款的時間期限支付工程款，施工單位可按合同條款向建設(shè)單位索賠利息。施工單位提出工期索賠的目的通常有兩個：一是免去或推卸自己對已產(chǎn)生的工期延長的合同責(zé)任，使自己不支付或盡可能不支付工期延長的罰款；二是進行因工期延長而造成的費用損失的索賠。如果工期延緩責(zé)任不是由施工單位造成，而建設(shè)單位已認(rèn)可施工單位工期索賠，則施工單位還可以提出因采取加速措施而增加的費用索賠。如施工日記、工程進度表等，施工單位應(yīng)在每個月底以及在干革命擾事件發(fā)生時，分析對比上述資料，以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因，提出有說服力的索賠要求。因此，所有干擾事件引起的損失以及這些損失 的計算，都應(yīng)有詳細(xì)的具體證明，并在索賠報告中出具這些證據(jù)。對于索賠費用中的人工費部分包括：人工費是指完成合同之外的額外工作所花費的人工費用；由于非施工單位責(zé)任導(dǎo)致的工效降低所增加的人工費用；法定的人工費增長以及非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的人員窩工費和工資上漲費等。對于索賠費用中的材料費部分包括：由于索賠事項的材料實際用量超過計劃用量而增加的材料費；由于客觀原因材料價格大幅度上漲；由于非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的材料價格上漲和材料超期儲存費用。對于索賠費用中的施工機械使用費部分包括：由于完成額外工作增加的機械使用費；非施工單位責(zé)任的工效降低增加的機械使用費；由于建設(shè)單位或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C械停工的窩工費。分包費用索賠指的是分包人的索賠費。（５）工地管理費。（６）利息。這些利息的具體利率，有這樣幾種規(guī)定；按當(dāng)時的銀行貸款利率；按當(dāng)時的銀行透支利率；按合同雙方協(xié)議和利率。主要指工程延誤期間所增加的管理費。一般來說由于工程范圍的變更和施工條件變化引起怕索賠，施工單位可列入利潤。即施工單位不致因索賠事件而遭受任何損失，但也不得因索賠事件而獲得額外收益。所以索賠金額計算的基礎(chǔ)是成本，用索賠事件影響所發(fā)生的成本減去事件影響時所應(yīng)有的成本，其差值即為賠償金額。（１）總費用法。這種計算方法簡單但不盡合理，因為實際完成工程的總費用中，可能包括由于施工單位的原因（如管理不善，材料浪費，效率太低等）所增加的費用，而這些費用是屬于不該索賠的；另一方面，原合同價也可能因工程變更或單價合同中的工程量變化等原因而不能代表真正的工程成本。但是在某些特定條件下，當(dāng)需要具體計算索賠金額很困難，甚至不可能時，則也有采用此法的這種情況下應(yīng)具體核實已開支的實際費用，取消其不合理部分，以求接近實際情況（２）修正的總費用法。二是只計算在該時期內(nèi)受影響項目的費用，而不是全部工作項目的費用。根據(jù)上述修正，可比較全理地計算出索賠事件影響，而實際增