【正文】 改變免責(zé)范圍?！?，舉證責(zé)任在用人單位。職業(yè)病診斷和診斷爭議的鑒定，依照職業(yè)病防治法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據(jù)受傷害職工提供的證據(jù)依法作出工傷認定結(jié)論。而工傷認定程序則是根據(jù)需要確定是否取證，由用人單位舉出不是工傷的證據(jù)，如用人單位舉不出不是工傷的證據(jù)，或者拒不舉證的則可以根據(jù)申請人的申請作出工傷認定。強制性的法律，就必定要有強制性的可執(zhí)行性，強制性的可執(zhí)行性就必定要有與違法成本的經(jīng)濟核算。在《工傷保險條例》中找不到任何關(guān)于用人單位如果拒不繳納工傷保險費的懲罰性條款，用人單位如果不為職工購買保險，并沒有誰去強制，也無須承擔(dān)懲罰責(zé)任?！背酥鉀]有別的懲罰性規(guī)定。用人單位沒有參加工傷保險的占絕大部分，立法如果不考慮這絕大部分對象的利益，則立法就失去了意義。江西省勞動和社會保障廳、江西省統(tǒng)計局公布的《2003年江西省勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》“。勞動和社會保障部、國家統(tǒng)計局公布的《2003年度勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》“年末全國城鄉(xiāng)就業(yè)人員74432萬人，年末全國參加工傷保險的職工有4575萬人。為什么一部強制性的涉及到中國七億職工社會保障的法律在執(zhí)行了近十年時間，居然只有6%的效果，這是對中國法律保護弱勢群體的極大諷刺。6%的投保比例，使法律只為這6%的人服務(wù)，94%的職工被排除在保險之外，這部法律失去了“普遍性”意義。（二）、《工傷保險條例》對未參加保險的工傷職工沒有給予同等的保障，也沒有有效的保障補救，致使該部分職工工傷待遇的賠償難以落實。傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險基金補足差額；（三）工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇。 職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。《工傷保險條例》第六十條 “用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。而未參加保險的，則這些待遇是由用人單位支付的，這些待遇如果按月支付，要在用人單位里領(lǐng)取十幾年，甚至可能是幾十年的待遇，就很難說有保證，可《工傷保險條例》中卻沒有特別規(guī)定，就法律條文的適用上看，判決按月支付沒有爭議，但卻與工傷保險的立法宗旨相違背。企業(yè)經(jīng)營盈虧或者破產(chǎn)是很正常的事情，甚至違法轉(zhuǎn)移財產(chǎn)都是有可能的，按月領(lǐng)取等于是工傷職工或者供養(yǎng)親屬物質(zhì)生活的有無，完全與這一個企業(yè)的盈虧共沉浮，企業(yè)一旦倒閉，則工傷職工的生活就沒有保障，有些虧損企業(yè)連破產(chǎn)經(jīng)費都不夠，不可能有錢在將要倒閉時一次性支付巨額的工傷待遇，沒有人相信這樣的待遇能夠?qū)崿F(xiàn)，實際上是妨礙了工傷職工獲得待遇的權(quán)益，而且妨礙的是94%職工的權(quán)益！要使未參加保險的工傷職工的待遇盡可能地實現(xiàn)，該工傷待遇的賠償就應(yīng)當(dāng)是一次性支付，按照工傷保險條例的按月支付計算到75周歲扣除相應(yīng)的利息，才是合理可行的，才與《工傷保險條例》給工傷職工保障的立法目的相一致。在現(xiàn)實中未參加工傷保險的企業(yè)占大多數(shù)，這無疑給社會帶來很大的不穩(wěn)定因素。應(yīng)當(dāng)使違反義務(wù)者所應(yīng)承擔(dān)的法律后果的成本要高于合法行為，更不能讓權(quán)利人的利益因義務(wù)人的不履行義務(wù)而使權(quán)利受損，使保障的法律具備應(yīng)有的保障機制。（三）、將未參加工傷保險的工傷由行政部門做出工傷認定決定，理論上不符合行政行為的法律邏輯，實踐上形成法律程序上的混亂，加重了工傷職工主張權(quán)利的負擔(dān)，應(yīng)當(dāng)將未參加工傷保險的認定工傷吸收至請求賠償?shù)膭趧又俨贸绦蚝兔袷沦r償中。2004年3月19日裴某申請工傷認定，2004年5月25日當(dāng)?shù)貏趧有姓块T作出了是工傷的認定決定，某磚廠不服，2004年9月提起行政復(fù)議，2004年7月22日復(fù)議機關(guān)維持原工傷認定決定，某磚廠又提起行政訴訟，當(dāng)?shù)鼗鶎臃ㄔ赫J為是下班途中受傷和工傷認定程序不合法為由判決認定不是工傷，王某又提起上訴，二審法院認為是下班途中，但工傷認定程序不合法，判決原勞動行政部門重新作出是否工傷的認定。磚廠又不服，又提起行政復(fù)議，復(fù)議機關(guān)認為呈報主體和受呈報主體錯誤而不予受理，磚廠又把行政復(fù)議機關(guān)告上法院，通過移送等程序，2005年8月15日法院判決行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)受理，復(fù)議機關(guān)現(xiàn)在還沒有作出行政復(fù)議決定，不管行政復(fù)議結(jié)果怎樣，還可能要進行行政訴訟的一審和二審，這兩審下來就得到明年?！豆ｋU條例》第十七條“職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起３０日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請；用人單位未按規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起１年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請?！睕]有將未參加保險的因工受傷進行特別規(guī)定，從而將參加保險和未參加保險的工傷全部要進行工傷認定程序，在法律上制造了混亂。行政行為，通行地說就是行政管理行為和行政職權(quán)行為，只有具有公共利益價值范疇的事物和行為才能夠進入行政管理和行政職權(quán)的范圍。但是，如果用人單位沒有為職工參加工傷保險所發(fā)生的工傷爭議，就不具備公共利益的特征，完全是用人單位與工傷職工這一平等主體之間的個體利益之爭，談不上任何的行政管理行為必要，將其進行行政認