【正文】 建筑勞務(wù)有限公司賠償重慶旗幟建筑裝飾工程有限公司違約賠償金30萬元，限判決生效后一個月內(nèi)付清；三、駁回重慶旗幟建筑裝飾工程有限公司的其他訴訟請求?！　s廷公司不服該判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決，駁回旗幟公司一審的訴訟請求，一、二審訴訟鑒定費用由旗幟公司承擔(dān)。本案工程系重慶博騰建設(shè)投資有限公司與重慶市酉陽職業(yè)教育中心的BT項目，應(yīng)當(dāng)由重慶博騰建設(shè)投資有限公司與重慶市酉陽職業(yè)教育中心共同與具有二級以上資質(zhì)的施工單位簽訂施工合同。被上訴人沒有證據(jù)證明其有發(fā)包勞務(wù)工作的資格，上訴人一直是與林建公司在履行事實上的勞務(wù)施工合作關(guān)系?！　∑鞄霉敬疝q，原審判決認(rèn)定清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。　　本院二審認(rèn)為，旗幟公司與榮廷公司對酉陽職業(yè)教育中心實訓(xùn)基地勞務(wù)作業(yè)工程簽訂的《建筑工程勞務(wù)分包合同》不違反法律的規(guī)定，合法有效，旗幟公司作為本案原告主體適格。而林建公司與榮廷公司簽訂《承諾協(xié)議書》，是履行旗幟公司委托管理的行為，該行為的法律后果應(yīng)由旗幟公司承擔(dān)，該承諾協(xié)議對旗幟公司、榮廷公司均有法律拘束力。榮廷公司的該上訴理由亦不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判?！　≈貞c市人民檢察院抗訴認(rèn)為，本院（2011）渝四中法民終字第00926號民事判決認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明且超出訴訟請求，判決結(jié)果確有錯誤。首先，原判認(rèn)定工程施工過程中，旗幟公司委托重慶林建建筑工程有限公司對該項目施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)、工程質(zhì)量進(jìn)行管理，重慶林建建筑工程有限公司的工程管理行為代表旗幟公司錯誤；其次，原判認(rèn)定旗幟公司與榮廷公司簽訂的《建筑工程勞務(wù)分包合同》合法有效錯誤；最后，原判判決榮廷公司應(yīng)按《承諾協(xié)議書》賠付旗幟公司30萬元違約金錯誤。從原審卷宗看，旗幟公司訴請的只是解除《建筑工程勞務(wù)分包合同》，而并不包括《承諾協(xié)議書》，故一、二審判決均明顯超出了當(dāng)事人的訴訟請求?！　”簧暝V人旗幟公司答辯稱，原判認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。不能以建設(shè)部的規(guī)章來判定合同的效力?！　≡賹?fù)徶?，榮廷公司向本院提交以下證據(jù)：（2011）黔法民初字第02794號民事判決、壁山縣人民法院（2011）璧民初字第02230號民事判決、重慶市第一中級人民法院（2011）渝一中法民終字第06548號民事判決，擬證明重慶林建建筑工程有限公司與旗幟公司之間是工程轉(zhuǎn)包關(guān)系；、公證書及工商登記，擬證明在簽訂涉案工程的合同即協(xié)議時，博騰公司并未成立，且資金情況不夠要求，同時證明博騰公司的管理人就是旗幟公司的管理人，博騰公司無資質(zhì)，存在欺詐?！　∫陨献C據(jù)經(jīng)本院審查認(rèn)為，黔江區(qū)人民法院（2011）黔法民初字第02794號民事判決系重慶黔江鵬達(dá)實業(yè)（集團(tuán)）有限公司訴榮廷公司租賃合同糾紛一案的判決，其真實性、合法性本院予以認(rèn)可，但林建公司與旗幟公司均不是該案當(dāng)事人，其認(rèn)定事實與本案無關(guān)，其關(guān)聯(lián)性本院不予采信；壁山縣人民法院（2011）璧民初字第02230號民事判決、重慶市第一中級人民法院（2011）渝一中法民終字第06548號民事判決是陳燕訴林建公司、榮廷公司租賃合同糾紛一案的一、二審民事判決，其真實性、合法性本院予以認(rèn)可，但旗幟公司不是該案當(dāng)事人，且案件審理也不涉及林建公司與旗幟公司之間的關(guān)系，該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性本院不予采信；BT融資協(xié)議為重慶市酉陽職業(yè)教育中心與重慶博騰建設(shè)投資有限公司于2009年12月3日簽訂，于2010年3月20日辦理公證，建設(shè)工程施工合同書是業(yè)主重慶市酉陽職業(yè)教育中心與融資方重慶博騰建設(shè)投資有限公司及施工方林建公司簽訂，于2010年3月23日辦理公證，工商登記載明崔道明為旗幟公司股東與重慶博騰建設(shè)投資有限公司法定代表人，重慶博騰建設(shè)投資有限公司成立于2010年1月13日，但上述證據(jù)不能證明榮廷公司關(guān)于擬證博騰公司無資質(zhì)，存在欺詐等待證事實，同時，博騰公司是否有欺詐行為，與本案并無關(guān)聯(lián)，故該證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性本院不予采信?！痹撟C據(jù)經(jīng)榮廷公司質(zhì)證認(rèn)為，對該委托書的真實性無異議，林建公司對榮廷公司的處罰沒有法律依據(jù)和事實根據(jù)?！　”驹涸賹彶槊鳎?009年12月6日，業(yè)主重慶市酉陽職業(yè)教育中心（甲方）與融資方重慶市博騰建設(shè)投資有限公司（乙方）、乙方擔(dān)保方重慶東奧裝飾工程有限公司、施工方（丙方）重慶林建建筑工程有限公司訂立《重慶市酉陽職業(yè)教育中心板溪實訓(xùn)東基地項目建設(shè)工程施工合同書》，林建公司作為施工方，具體組織實施該項目工程的施工。其中，基礎(chǔ)施行工作包括：甲方交付場地后至底板現(xiàn)澆（不含底板）期間所有按設(shè)計圖紙和圖紙變更通知要求的工序和工作。對上述基礎(chǔ)施工工作，甲方除主要材料以外，其余全部以大包干的形式包給乙方，即：甲方除提供施工所需要的水泥、河沙、巖砂、石子、鋼筋、混凝土、磚、石灰精、鋼絲網(wǎng)、外加劑、瓷磚、防水材料十一種材料以外，其它所有為完成這些工作以及為完成這些工作創(chuàng)造條件、排除障礙所需要的周材、輔材、設(shè)施、設(shè)備、機具和費用都由乙方分包承擔(dān)。　　合同簽訂后，榮廷公司組織工人進(jìn)場施工，并委托湯檻銘、徐慶全權(quán)處理該項目一切事務(wù)工作。林建公司接受旗幟公司的委托后，具體負(fù)責(zé)對榮廷公司的施工安全、施工進(jìn)度、工程質(zhì)量等進(jìn)行管理。否則按總金額20萬元進(jìn)行處罰。否則按總金額10萬元進(jìn)行處罰。否則按總金額20萬元進(jìn)行處罰?！　”景敢粚徳V訟過程中，一審法院就“酉陽職業(yè)教育中心實訓(xùn)基地”1至9號樓土建工程已完形象節(jié)點，委托重慶市中平建設(shè)工程咨詢有限公司鑒定，該鑒定機構(gòu)經(jīng)現(xiàn)場實地勘察，于2010年11月7日作出了渝中平（2010）造鑒字第011號《酉陽職業(yè)教育中心實訓(xùn)基地19號樓已完工程形象節(jié)點司法鑒定書》，該鑒定書對19號樓已完工程形象節(jié)點進(jìn)行了詳細(xì)記錄?！　”驹涸賹彶槊鞯钠渌聦嵟c二審查明的事實相同?，F(xiàn)分別評述如下：　　第一，關(guān)于榮廷公司與旗幟公司之間訂立的合同是否合法有效問題。專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)即專業(yè)分包工程承包人完成的活動。其區(qū)別是：（1）分包主體的資質(zhì)不同。（2）合同標(biāo)的指向不同。（3）分包條件的限制不同。（4）承擔(dān)責(zé)任的范圍不同?？偘凸こ谭职藢Πl(fā)包人責(zé)任，勞務(wù)分包人對發(fā)包人不直接承擔(dān)責(zé)任。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款規(guī)定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定的，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。同時，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋（2004）14號）第一條也對三種情形下的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定為無效。雙方訂立的《建筑工程勞務(wù)分包合同》明確約定，旗幟公司將“酉陽職業(yè)教育中心實訓(xùn)基地”19號樓土建工程勞務(wù)發(fā)包給榮廷公司施工，榮廷公司承包形式為包工不包料，故雙方所訂立的合同屬勞務(wù)分包合同而不是工程分包合同。由于勞務(wù)分包合同不受總承包人是否允許的限制，也不受工程分包不準(zhǔn)“層層轉(zhuǎn)包”的限制，只要作為實施勞務(wù)作業(yè)的勞務(wù)承包人具有相應(yīng)資質(zhì)，該合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，合同內(nèi)容是雙方當(dāng)事人真實意思表示，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有效?！　∑涠?，林建公司能否代表旗幟公司與榮廷公司訂立《承諾協(xié)議書》，該法律行為的法律后果。榮廷公司與林建公司沒有訂立勞務(wù)分包合同，也沒有確立事實勞務(wù)分包合同關(guān)系，榮廷公司所享有的合同權(quán)利及履行的合同義務(wù)，均由旗幟公司與榮廷公司之間通過勞務(wù)分包合同約定?！　”景敢粚徶校瑯s廷公司就旗幟公司將勞務(wù)分包后的安全生產(chǎn)、工程質(zhì)量等管理委托林建公司進(jìn)行的事實并無異議，二者之間的委托事實客觀成立，二者的委托關(guān)系應(yīng)予確認(rèn)。林建公司接受旗幟公司的委托后，代理旗幟公司對榮廷公司所實施的一切管理行為，均代表旗幟公司，其法律后果由旗幟公司承擔(dān)。故林建公司與榮廷公司之間達(dá)成的《承諾協(xié)議書》，應(yīng)當(dāng)視為旗幟公司與榮廷公司之間達(dá)成的補充協(xié)議。由于榮廷公司違約行為客觀存在，根據(jù)雙方關(guān)于違約金的協(xié)議內(nèi)容，榮廷公司應(yīng)當(dāng)向旗幟公司支付違約金，其數(shù)額原一、二審均作出了認(rèn)定即為30萬元。《中華人民共和國合同法》第七十七條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。本案中，旗幟公司與榮廷公司在履行雙方之前訂立的《建筑工程勞務(wù)分包合同》過程中，為了保障工程建設(shè)的進(jìn)行，確定雙方的權(quán)利義務(wù)，通過旗幟公司委托的林建公司與榮廷公司協(xié)商，就工程工期、付款及違約責(zé)任進(jìn)行了變更，簽訂了《承諾協(xié)議書》，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是對原合同的補充，從屬于《建設(shè)工程勞務(wù)分包合同》?！　【C上所述，檢察機關(guān)的抗訴理由均不成立，申訴人榮廷公司的申訴理由不成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條之規(guī)定，判決如下：　　維持本院（2011）渝四中法民終字第00926號民事判決。北京市第二中級人民法院民事判決書 (2014)二中民終字第1455號　　上訴人（原審被告）中國建筑第七工程局有限公司，住所地河南省鄭州市城東路116號。　　委托代理人袁方，女，1982年6月10日出生，中國建筑第七工程局有限公司職員?！　”簧显V人（原審原告）泰州市興泰建設(shè)工程勞務(wù)有限公司，住所地江蘇省泰州市鳳凰東路68號12樓?！　∥写砣她堛?，男，1953年11月15日出生，泰州市興泰建設(shè)工程勞務(wù)有限公司職員。本院依法組成合議庭審理了此案，現(xiàn)已審理終結(jié)。由興泰勞務(wù)公司勞務(wù)分包中建七局在北京市豐臺區(qū)看丹橋的《盧溝橋再生水處理廠再生水利用工程》項目。2010年5月5日，中建七局與興泰勞務(wù)公司對已完成的工程進(jìn)行結(jié)算，并簽訂《盧溝橋再生水處理廠勞務(wù)費結(jié)算單》（以下簡稱《結(jié)算單》）。否則自愿給付興泰勞務(wù)公司違約金每日按欠款總額的20%計算，并承擔(dān)一切費用。綜上，中建七局理應(yīng)及時清償欠款，未能及時清償應(yīng)按照約定給付相應(yīng)欠款的違約金。　　中建七局辯稱：一、興泰勞務(wù)公司不具備本案的訴訟主體資格。中建七局認(rèn)為該《結(jié)算單》是為管道、砼、電、水、油、管理后勤施工班組所做的結(jié)算，代表該施工班組簽字的負(fù)責(zé)人是符，即使未與該班組結(jié)清款，也與興泰勞務(wù)公司無關(guān)。該《結(jié)算單》原件僅有一份，我方之前留存的復(fù)印件并無這句話，且這句話也并不能證明該款項就是應(yīng)當(dāng)支付給興泰勞務(wù)公司的。在證人出庭時，證人明證實《結(jié)算單》是民工多次到公司及項目部堵門鬧事的情況下出具的。證人符與興泰勞務(wù)公司存在勞動關(guān)系，屬于與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人，其證言不應(yīng)被采信，但是證人做的不利于申請其作證方的證言應(yīng)當(dāng)予以采信，即興泰勞務(wù)公司的工人多次到中建七局的項目及公司堵門鬧事，給中建七局施加了很大的壓力。2009年9月1日，興泰勞務(wù)公司未經(jīng)中建七局同意，偽造了中建七局的公章及法定代表人名章，簽訂了《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》，并在北京市建管部門備案，中建七局尚未追究其偽造印章的刑事責(zé)任。興泰勞務(wù)公司提交法庭的合同的條款有許多地方與中建七局提供的不一致，主要體現(xiàn)為關(guān)鍵條款留白，例如合同總價等，而且興泰勞務(wù)公司提供的合同沒有加蓋備案專用章?！　∷?、中建七局已經(jīng)向興泰勞務(wù)公司支付的工程款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了合同約定的數(shù)額。目前，共計支付工程款16604461元，而雙方簽訂的合同為固定總價合同。即使興泰勞務(wù)公司提供的《結(jié)算單》是中建七局為興泰勞務(wù)公司辦理的《結(jié)算單》，即使興泰勞務(wù)公司擁有訴權(quán)，但因為《結(jié)算單》僅僅是一種結(jié)算依據(jù)，依照興泰勞務(wù)公司與中建七局簽訂的合同約定的計價方式，合同總價應(yīng)當(dāng)是中建七局支付興泰勞務(wù)公司的最終數(shù)額，任何一張《結(jié)算單》都是構(gòu)成這個數(shù)額的一部分。此外，興泰勞務(wù)公司僅僅提供了6789880元的發(fā)票，尚欠中建七局9814581元的發(fā)票未提供，不符合稅收管理的規(guī)定，也給中建七局造成了稅金方面的損失，應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴(yán)懲。由于在施工初期，中建七局對興泰勞務(wù)公司的信任及公司管理的不完善，預(yù)付了大量的工程款，給公司造成了一定的損失，但是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，預(yù)付工程款仍然是實際應(yīng)付工程款的一部分。即使興泰勞務(wù)公司享有訴權(quán)，但《結(jié)算單》上每日按欠款總額的20%計算違約金不符合法律對于違約金的規(guī)定。但是從《結(jié)算單》上陜振法的簽字內(nèi)容看，“此款利息（違約金）不算”，可見當(dāng)時雙方并未對違約金的約定達(dá)成一致。綜上，請求駁回興泰勞務(wù)公司的訴訟請求。雖然興泰勞務(wù)公司認(rèn)為備案合同中部分內(nèi)容系中建七局擅自填寫，但未提交相應(yīng)的證據(jù)予以證明?！　「鶕?jù)證人符的證言可知，其系陳明海的管理員，陳明海代表興泰勞務(wù)公司，且其與興泰勞務(wù)公司之間存在勞動關(guān)系。此外，符稱《結(jié)算單》交給陳明海，陳明海又轉(zhuǎn)交給興泰勞務(wù)公司，現(xiàn)《結(jié)算單》原件由興泰勞務(wù)公司持有的事實也印證了符的上述證言。中建七局關(guān)于《結(jié)算單》是向施工班組開具的，與興泰勞務(wù)公司無關(guān)的辯解意見沒有事實依據(jù)，不予采納?！　‘?dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。2010年5月15日簽訂的《結(jié)算單》中對違約金的約定是雙方真實意思的表示，應(yīng)認(rèn)定合法有效。從《結(jié)算單》的內(nèi)容來看，僅記載陜振法單方面表示不支付違約金的陳述，并未記載興泰勞務(wù)公司放棄違約金的意思表示?！　≈薪ㄆ呔治刺峤幌鄳?yīng)的證據(jù)證明已向興泰勞務(wù)公司給付涉案勞務(wù)費；中建七局關(guān)于超額支付工程款是由于興泰勞務(wù)公司鬧事所致的辯解意見明顯不符合日常生活經(jīng)驗；中建七局收取超出合同價款數(shù)額的發(fā)票的行為與其對超額支付工程款的辯解意見存在明顯的矛盾。故認(rèn)定，中建七局向興泰勞務(wù)公司已支付的工程款中并未包含涉案勞務(wù)費558212元。根據(jù)《結(jié)算單》可知，中建七局尚拖欠興泰勞務(wù)公司勞務(wù)費558212元。雙方在結(jié)算單中約定了違約金計算方式，即每日按欠款總額的20%計算。雙方簽訂《結(jié)算單》后，中建七局又做兩次付款的承諾，興泰勞務(wù)公司表示認(rèn)可中建七局于2010年7月29日做的承諾。由于中建七局并未按照該承諾于2010年9月給付工程款，故違約金應(yīng)當(dāng)從2010年10月1日起算。二、中國建筑第七工程局有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)向泰州市興泰建設(shè)工程勞務(wù)有限公司支付上述工程款違約金（自二〇一〇年十月一日起按照中國人民銀行同期逾期貸款利息的二倍計算至實際支付之日止）。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行