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最全自考國際私法整理筆記-在線瀏覽

2024-08-09 02:59本頁面
  

【正文】 國法應包括乙國的沖突法,而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關系應適用丙國實體法,最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決,這稱為轉(zhuǎn)致。是指對于某一涉外民事關系,甲國(法院國)沖突規(guī)范指定適用乙國法,但乙國沖突規(guī)范又指定適用(包括沖突法在內(nèi)的)丙國法,丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實體法作準據(jù)法,最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況。采用反致有損內(nèi)國的立法權。采用反致會導致惡性循環(huán)。接受反致無損于本國主權,反而可擴大內(nèi)國法的適用。采用反致可得到更合理的判決結(jié)果?!締芜x】接受轉(zhuǎn)致?!締芜x】中國最高人民法院在原《關于貫徹〈中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》中曾明確規(guī)定在合同領域不采納反致制度。該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”,需要首先予以解決的問題稱為“先決問題”?!竞喆稹肯葲Q問題的構(gòu)成要件。以上三個條件缺一不可。1878年法國最高法院審理的涉及法律規(guī)避問題的案件是(鮑富萊蒙案)【簡答】法律規(guī)避構(gòu)成要件 從主觀上講,當事人規(guī)避某種法律是有目的、故意的從規(guī)避的對象上講,當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規(guī)定;從行為方式上講,當事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的,如改變國籍、住所或物之所在地等從客觀結(jié)果上講,當事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達到了對自己適用有利的法律的目的。以努斯鮑姆和巴迪福為代表的一派學者認為,它是一個獨立的問題?! 》梢?guī)避的效力問題,各國的分歧有二:  早期的學者如華赫特、魏斯等人主張法律規(guī)避的行為有效。  主張法律規(guī)避的行為無效的學者認為,法律規(guī)避行為的目的是逃避內(nèi)國實體法的強制性規(guī)定或禁止性規(guī)定,且是通過欺詐行為來實現(xiàn)的,是一種違反公共秩序的行為;另外,根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”原則,應否定法律規(guī)避行為的效力。又可分為兩類: ?。?)只規(guī)定禁止適用本國(法院國)的強行法?! 。?)規(guī)定禁止規(guī)避本國強行法和外國強行法?! ≈档米⒁猓恍﹪抑徽J為借該規(guī)避行為(如改變國籍或住所)而成立或解除得法律關系無效?! ≈袊⒎▽Ψ梢?guī)避問題未作明文規(guī)定?!〉谒墓?jié) 外國法查明及使用 外國法的查明,是指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應適用外國法時,如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。英國、美國等普通法國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。法官依職權查明,但當事人也負有協(xié)助的義務。更重視法官的調(diào)查。這是大多數(shù)國家采取的做法?! ⊥贫ㄍ鈬ㄅc內(nèi)國法相同,故而適用內(nèi)國法的規(guī)定。但美國只在確定不能證明的外國法為普通法系國家的法律時才作這種推定。美國法在確定不能查明的外國法為非普通法系國家的法律時,采取這種做法。德國和日本曾有采取此種做法的判例適用一般法理?! ≥o助連結(jié)說?! ≈袊嘘P外國法查明的規(guī)定:當依據(jù)中國沖突規(guī)范的指定,應當適用的法律為外國法時,人民法院有責任查明外國法的內(nèi)容,當事人也有舉證的責任。通過以上途徑不能查明的,適用中華人民共和國法律?! ≡诮忉屚鈬蓵r,也應遵循該外國法院解釋其法律時所應遵守的解釋原則。這又稱為適用外國法的“同一性原則”。二是適用外國法本身的錯誤,即雖然依內(nèi)國沖突規(guī)范正確地選擇了某一外國法為準據(jù)法,但對該外國法內(nèi)容的解釋發(fā)生錯誤,并據(jù)此作出了錯誤的判決??梢杂僧斒氯艘婪ㄉ显V,以糾正這種錯誤。2允許當事人上訴。英、美等  3中國對適用外國法本身的錯誤是否允許當事人上訴無明確規(guī)定?!〉谖骞?jié)公共秩序【概念】共秩序在依自己的沖突規(guī)范本應適用某一外國法作準據(jù)法時,因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸,以及在應請求承認與執(zhí)行外國判決或仲裁裁決時如予以承認和執(zhí)行的結(jié)果也會出現(xiàn)這種抵觸,從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認和執(zhí)行的一種保留制度。“公共秩序”是一種普遍采用的稱謂,但在英美法中亦稱作“公共政策”。有學者將其形象地稱為保護本國公共秩序不受侵犯的“安全閥”。瑞士法學家布魯歇明確提出了國內(nèi)公共秩序法和國際公共秩序法的概念。這種立法明確規(guī)定內(nèi)國某些法律具有絕對強行性或必須直接適用于有關涉外民事關系,從而表明它具有當然排除外國法適用的效力。這種方式是在國際私法中明確規(guī)定,外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序,如有違背即不得適用。這種立法方式就是在國內(nèi)立法中兼采間接限制和直接限制兩種立法方式。公共秩序是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應適用某一外國法律作準據(jù)法時,因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸,而拒絕或排除適用該外國法的一種保留制度?!?工分)此處的“社會公共利益”實際上就是我國法律中的公共秩序。從公共秩序的適用來看,應認為援引該條款排除外國法的適用,是一種例外情況,在正常情況下,法院應適用經(jīng)沖突規(guī)范指定的外國法律。目前中國有學者提倡應在國際私法中導入國際社會本位的觀念。 ?。ǘ┍仨氉⒁鈪^(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序。一般認為,一國法院不適用外國刑法、行政法和稅法等公法幾乎是各國一致的立場?! 。ㄎ澹┤绾螌Υ鈬墓仓刃颉5诮邮苻D(zhuǎn)致的國家的卻會遇到受否要援引公共秩序保留制度來保護有關外國的公共秩序的問題。但同時,法律趨同化的傾向也一定程度削弱公共秩序制度存在和發(fā)揮作用的客觀基礎?!締芜x】中國《民法通則》第8章第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度。承認或賦予外國人與內(nèi)國人平等的法律地位,是國際私法得以產(chǎn)生的一個重要前提。國民待遇又稱平等待遇,是指所在國應給予外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權利地位。【單選】1804年《法國民法典》率先在國內(nèi)法中作出國民待遇原則的規(guī)定。【簡答】今國民待遇原則主要有以下三個特點:(1)雖仍以互惠為基礎,但并不一定以條約和法律上的規(guī)定為條件,即被認為是一種不言而喻的制度。(3)還常通過雙邊條約或多邊條約,把國民待遇原則適用于船舶遇難施救、專利申請、商標注冊、版權以及民事訴訟方面。給惠國也稱優(yōu)惠授予國。最惠國待遇制度的作用,在于保證在內(nèi)國的各外國的公民和法人之間的民事權利地位的平等。第二次世界大戰(zhàn)后,最惠國待遇原則也成為GATT和WTO的一項基本原則。(3)最惠國待遇是通過一國的自然人、法人、商船、產(chǎn)品等所得到的待遇表現(xiàn)出來的。最惠國待遇主要可分為互惠的最惠國待遇和不互惠的最惠國待遇、有條件的最惠國待遇和無條件的最惠國待遇。目前,各國普遍采用的是無條件的最惠國待遇?!径噙x】最惠國待遇的適用范圍:(1)國家之間的商品、支付和服務往來;(2)國家之間交通工具的通過;(3)彼此的公民和法人在對方定居、個人的法律地位和營業(yè)上的活動;(4)彼此的外交代表團、領事代表團、商務代表團的特權和豁免權;(5)著作權、專利權和商標權的保護;(6)判決和裁決的相互承認和執(zhí)行。(2)邊境貿(mào)易和運輸方面的特權與優(yōu)惠。(4)經(jīng)濟集團內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權與優(yōu)惠。非歧視待遇亦稱無差別待遇,是指國家之間通過締結(jié)條約,規(guī)定締約國一方不把低于內(nèi)國或其他外國自然人和法人的權利地位適用于締約國另一方的自然人和法人?;セ荽鍪侵敢粐x予外國人某種優(yōu)惠待遇時,要求他的公民能在外國人所屬國享受同樣的優(yōu)惠。WTO也堅持這一原則。通常,國家間在民商事領域簽訂互惠條款僅限于形式互惠,即并不要求在締約對方國境內(nèi)賦予其公民的具體權利范圍與這些國家賦予締約對方國家的公民的權利范圍相等?! 『侠泶鰰r期?!髂┑进f片戰(zhàn)爭爆發(fā)  特權時期。新中國廢除了帝國主義列強強迫簽訂的各種不平等條約,中國人民開始和外國人在平等互利的基礎上進行國際經(jīng)濟,民事交往,真正進入了平等待遇時期?! ∧壳?,外國人在我國能夠進行民事活動的范圍是十分廣泛的,他們依法享有人身權和財產(chǎn)權。中國法律保護外國人的人格尊嚴、姓名(或法人名稱權)和名譽權等。外國人與我國公民以及外國人之間都可以在中國登記結(jié)婚或解除婚姻關系,而外國符合收養(yǎng)條件的,可以收養(yǎng)中國兒童。我國保護外國人對位于我國的遺產(chǎn)的繼承權。我國除少數(shù)種類的工作不允許外國人從事外,外國人可以在我國從事各種社會勞動。我國法律規(guī)定,一定條件下對外國自然人或法人的專利權、商標權、著作權和發(fā)明、發(fā)現(xiàn)等智力成果權予以保護?! 。?)取得土地的長期租賃使用權。我國法律規(guī)定,外國人在人民法院或仲裁機構(gòu)參與訴訟或仲裁活動同中華人民共和國公民享有同等的權利和義務?!径噙x】國籍在國際私法上的意義1判斷是否是涉外民事關系的根據(jù)之一2指引涉外民事關系準據(jù)法(連接點)的一個重要因素;3是國家行使管轄權的一種根據(jù)【單選】在解決自然人國籍的積極沖突和消極沖突時,必須首先明確的是,一個人是否具有某一國家的國籍,只能依該國國籍法來判定。國籍積極沖突的解決途徑:在當事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時,各國實踐不一,主要有三種做法:(1)以最后取得的國籍優(yōu)先。(2)以當事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。這一做法既為許多學者所倡導,也為許多國家的立法和實踐所采納?!締芜x】1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第182條規(guī)定:“有雙重或多重國籍的外國人,以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法”?!钡诙?jié)自然人的住所沖突  住所是指一人以久住的意思而居住的某一處所?! ∮⒚纼蓢呐欣龑ψ∷_立了以下幾個原則:第一,任何人必須有一住所;第二,一個人同時不能有兩個住所;第三,住所一經(jīng)取得,則永遠存在,不得廢棄,除非已取得了新的選擇住所;第四,只有具有行為能力的人,才享有設立選擇住所的能力?! ≡诋斀瘢⒚婪ㄏ祰业热圆勺∷胤ㄗ鳛楫斒氯说膶偃朔āT诋斒氯藝麡O沖突的情況下,這些國家一般轉(zhuǎn)而適用當事人在該國的住所地法;在一個復合法域國家里,適用當事人的本國法最終也常轉(zhuǎn)而適用當事人在該國的住所地法。在國際私法上住所的重要功能還表現(xiàn)在它是行使管轄權的重要依據(jù)。居所也是私法上的概念,指居民暫時居住的某一處所,設定條件沒有住所嚴格,不要求有久住的意思,只要有一定居住時間的事實即可?! ≡趪H私法上,住所、國籍和居所及慣常居所的聯(lián)系表現(xiàn)為它們都是指引準據(jù)法的連結(jié)點?! ∽∷鶝_突產(chǎn)生的原因,一方面主要是由于各國有關住所的法律規(guī)定不同而產(chǎn)生的?! τ趪H私法上的住所究竟任何認定,大多數(shù)學者及法院的實踐是采用法院地法說,即主張依照法院地國的住所概念去認定當事人的住所究竟在何處?! τ谧∷麡O沖突的解決,一般以當事人的居所代替住所;如果無居所或居所不明,一般把當事人的現(xiàn)在住所地視為住所。1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第183條規(guī)定,當事人有幾個住所的,以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。但公民住院就醫(yī)的地方除外。因為權利能力是人的基本屬性,因而只應適用他的屬人法尤其是本國法來判定。在特定情況下,也并不能排除法院地法和有關法律關系的準據(jù)法的適用。還有主張可由他的住所地國管轄的。2宣告失蹤或死亡的原因和條件,一般是依屬人法(尤其是其中的國籍國法)解決,但對涉及法院國境內(nèi)的財產(chǎn)及法律關系的死亡宣告則依法院地法解決,乃為許多國家所接受。此一規(guī)則共同規(guī)則之一。5但是為了保護相對人或第三人不致因不明他的屬人法的規(guī)定而蒙受損失,保護商業(yè)活動的穩(wěn)定與安全,各國在適用人之行為能力依其屬人法這一沖突規(guī)則時,仍有以下例外或限制:  處理不動產(chǎn)的行為能力和適用于侵權行為的責任能力,一般都不適用當事人屬人法而是分別適用物之所在地法和侵權行為地法;  有關商務活動的當事人的行為能力也得以適用商業(yè)行為地法為代替的適用。、【簡答】我國對自然人行為能力的法律適用有何規(guī)定?  定居國外的我國公民的民事行為能力,如其行為是在我國境內(nèi)所為,適用我國法律;在定居國所為,可以適用其定居國法律;  外國人在我國領域內(nèi)進行民事活動,如依其本國法律為無民事行為能力,而依我國法律為有民事行為能力,應當認定為有民事行為能力;  無國籍人的民事行為能力,一般適用其定居國法律,如未定居,適用其住所地國法律;  1995年《中華人民共和國票據(jù)法》第97條明確規(guī)定:票據(jù)債務人的民事行為能力,適用其本國法律?! 〗萎a(chǎn)是指禁止為財產(chǎn)方面的法律行為。這一制度,主要為保護已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的利益而設立的?! ∧壳耙话愕膶嵺`與學說是主張原則上由本國法院管轄并適用自己的法律,但為了兼顧住所地或行為地的交易安全,也允許其居住地國法院在認為依該人的本國法已具有宣告某人為禁治產(chǎn)人的條件時采取臨時措施,以保護其身體和財產(chǎn),并通知當事人的本國?! ∫?qū)嶋H上的連結(jié)點的改變導致自然人行為能力的沖突乃是時際法律沖突中的“動態(tài)沖突”。這種情況下,一般都主張應承認他已取得成年人資格而且有完全行為能力。對這種情況,有三種不同主張:  一種觀點是保護既得權說,認為他的新住所或新國際國英承認他已取得的完全行為能力?! 〉谌N觀點則認為,應根據(jù)個案的具體情況分別解決,總的原則是既不宜使此種權利無條件地得到保留,但也不宜使過去已成立的法律關系遭到否定(如在過去取得成年后已成立的遺囑、已締結(jié)的婚姻、已承擔的責任等)。但1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》規(guī)定:除法律另有規(guī)定外,當需要依據(jù)國籍、住所或居所來決定應適用的法律時,則以審理案件時的國籍、住所或居所為準。【多選】國籍在國際私法上的意義1判斷是否是涉外民事關系的根據(jù)之一2指引涉外民事關系準據(jù)法(連接點)的一個重要因素;3是國家行使管轄權的一種根據(jù)【單選】在解決自然人國籍的積極沖突和消極沖突時,必須首先明確的是,一個人是否具有某一國家的國籍,只能依該國國籍法來判定。國籍積極沖突的解決途徑:在當事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時,各國實踐不一,主要有三種做法:(1)以最后取得的國籍優(yōu)先。(2)以當事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。這一做法既為許多學者所倡導,也為許多國家的立法和實踐所采納?!締芜x】1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第18
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