【正文】 律規(guī)避 /法律欺詐 : 涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并使得對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。 構(gòu)成要件有 ： 202004/202007/202004 6” ?主觀： 當(dāng)事人規(guī)避某種法律是有目的、故意的； ?從規(guī)避的對(duì)象： 當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性的規(guī)定； ?從行為方式： 當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點(diǎn)或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的，如改變國籍、住所或物之所在地等； ?從客觀結(jié)果： 當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達(dá)到了對(duì)自己適用有利的法律的目的。但對(duì)于法律規(guī)避的效力問題，各國在立法、理論和實(shí)踐方面卻存在分歧，主要有兩種情況： 202007 12” （ 1）法律規(guī)避行為有效。雙邊沖突規(guī)范承認(rèn)可以適用外國法，也可以適用內(nèi)國法，那么內(nèi)國人為使依內(nèi)國實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或成立此種法律關(guān)系的外國，設(shè)置一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，以達(dá)到適用對(duì)自己有利的法律的目的，并未超越?jīng)_突法所允許的范圍，也并不與沖突法相抵觸。 主張法律規(guī)避行為是無效行為的學(xué)者則認(rèn)為，法律規(guī)避行為的目的是逃避內(nèi)國實(shí)體法的強(qiáng)制性規(guī)定或禁止性規(guī)定，且是通過欺詐行為來實(shí)現(xiàn)的，是一種違反公共秩序的行為；另外，根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”原則，應(yīng)否定法律規(guī)避行為的效力。但在對(duì)法律規(guī)避行為加以禁止的國家中又可分為兩類： ?只規(guī)定禁止規(guī)避本國（法院國）的強(qiáng)行法。 值得注意 ，有一些國家只認(rèn)為借該規(guī)避行為（如改變國籍或住所）而成 立或解除的法律關(guān)系無效 ； 至于被改變的連結(jié)點(diǎn)是否同樣無效（如前述的德國國籍是否有效），則應(yīng)由改變后的連結(jié)點(diǎn)所在國家的法院決定?！? 202007 12” 規(guī)避外國法律的行為，其效力根據(jù)具體情況而定。 查明方法： ?當(dāng)事人舉證證明。 ?法官依職權(quán)查明，無需當(dāng)事人舉證。如德國、瑞士、土耳其、秘魯 。 24. 外國法的錯(cuò)誤 ：沖突規(guī)范的錯(cuò)誤；適用外國法本身的錯(cuò)誤。 ?由當(dāng)事人提供 ?由我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約方對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供 ?由我國駐該國使領(lǐng)館提供 ?由該國駐我國使館提供 ?由中外法律專家提供。 26. 公共秩序： 排除或否定適用外國法的作用，保護(hù)本國公共秩序不受侵犯的“安全閥”。 ?意大利 孟西尼提出國際私法三個(gè)基本原則：國際原則、公共秩序原則、意思自治原則 ?瑞士 布魯歇：明確提出國內(nèi)公共秩序法和國際公共秩序法的概念。 這種立法明確規(guī)定內(nèi)國某些法律具有絕對(duì)強(qiáng)行性或必須直接適用于有關(guān)涉外民事關(guān)系，從而表明它具有當(dāng)然排除外國法適用的效力。 （中國） 在國際私法中明確規(guī)定，外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，如違背即不得適用。 ?合并限制的立法方式。幾乎為各國通用。 最惠國待遇的例外： 202007 6” 202004 6” ?一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠。 ?有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國家間形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠。 ?經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部各成員國互相給予對(duì)方的特權(quán)與優(yōu)惠。 ?具有兩個(gè)以上不同的外國國籍時(shí)： 以最后取得的國籍優(yōu)先（泰國）；以當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國籍優(yōu)先；以與當(dāng)事人最有密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先。 30. 中國： 自然人具有兩個(gè)以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國 法律。 —— 《涉外》 19 條 6 / 17 31. 自然人住所的法律沖突 202004 6” 因各國法律對(duì)住所的具體規(guī)定以及對(duì)事實(shí)認(rèn)定不盡一致，自然人的住所也與自然人的國際一樣存在法律沖突。住所的積極沖突是指一個(gè)人同時(shí)具有兩個(gè)或兩個(gè)以上的住所；而一個(gè)人同時(shí)無任何法律意義上的住所，則稱住所的消極沖突。 ?中國有關(guān)住所沖突的解決原則：戶籍所在地的居住地為住所，如經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。 33. 中國涉外自然人行為能力的法律適用 202007 6” ?自然人的民事權(quán)利能力、民事行為能力、宣告死亡或失蹤，適用經(jīng)常居所地法律。 —— 《涉外民事關(guān)系法律適用法》 ?中國 公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。 ?中國內(nèi)國法人國籍： 采用法人成立地和準(zhǔn)據(jù)法復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。 ?一般認(rèn)許程序 ： 即凡依外國法已有效成立的法人，不問其屬于何國，只需根據(jù)內(nèi)國法規(guī)定，辦理必要的登記或注冊(cè)手續(xù)，即可在內(nèi)國活動(dòng)的權(quán)利 ?分別認(rèn)許程序 36. 中國有關(guān)外國法人許可的規(guī)定： 臨時(shí)來華進(jìn)行經(jīng)貿(mào)活動(dòng)（一般認(rèn)許）；在中國直接投資（不存在認(rèn)許）；在中國進(jìn)行連續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng) 37. 中國關(guān)于法人屬人法的確定： 注冊(cè)登記國；當(dāng)事人有兩個(gè)以上營業(yè)所的，以產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切關(guān)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；沒有營業(yè)所的，以其住所或經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國的法律規(guī)定） ?法人的內(nèi)部體制和對(duì)外關(guān)系 ?法人解散時(shí)，其財(cái)產(chǎn)的歸屬問題 ?法人的合并或分立對(duì)前法人債務(wù)的繼承問題等。當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托 大于 適用的法律。包括普通法上的隱名代理、大陸法系法律上的間接代理、商業(yè)代理、非商業(yè)代理。 41. 物之所在地法原則： 14 世紀(jì)意大利巴托魯斯在法則區(qū)別說率先提出。 42. 特殊情況下的物或財(cái)產(chǎn)的法律適用 202010 6” ?外國法人在自行終止或被法人國籍國解散時(shí)的財(cái)產(chǎn)： 不應(yīng)適用物之所在地法，而應(yīng)依其屬人法解決。 ?與人身關(guān)系密切的財(cái)產(chǎn)： 如涉外遺產(chǎn)繼承，分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，概依被繼承人的屬人法處理，排斥物之所在地法。 —— 《涉外》 38 條 ?動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律： 協(xié)議選擇；未選擇的，適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地法律。 ?最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國民法通則 若干問題的意見（試行）》 186 條：不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，應(yīng)適用物之所在地法。 271 條 ：船舶抵押權(quán)適用船旗國法律。 ?《民用航空法》 185條： 民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅， 適用 民空航空器國籍登記國的法律。 44. 物之所在地法的適用范圍 202007 6” ?物為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的識(shí)別 ?物權(quán)的客體范圍 ?物權(quán)的種類和內(nèi)容 ?物權(quán)的取得、變更和消滅的條件 ?物權(quán)的保護(hù)方法 45. 破產(chǎn)宣告的地域效力上的三種不同理論與實(shí)踐 202004 6” ?普及破產(chǎn)主義： 單一破產(chǎn)制國家主張 。 47. 商標(biāo)權(quán)的法律適用： 應(yīng)適用商標(biāo)注冊(cè)地法律，商標(biāo)實(shí)行注冊(cè)在先原則的國家采取的法律適用原則。 49. 《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》 ： 202004 12” ?國民待遇原則。雙國籍是指作者國籍和作品國籍。 202004 6” ?自動(dòng)保護(hù)原則 : 國民待遇而享有版權(quán)不需要履行任何手續(xù)，也不要求加注任何主張權(quán)利保護(hù)的標(biāo)志。 50. 《世界版權(quán)公約》： 附條件的自動(dòng)保護(hù)原則（具備一定形式：版權(quán)標(biāo)記，如文學(xué)“ C” ，錄制品“ R”“ C”；首次出版的年份、版權(quán)所有人的姓名）；版權(quán)的保護(hù)期（作者死后 25 年或作品發(fā)表后 25年；攝影作品和實(shí)用藝術(shù)作品不得少于 10 年）；無追溯力原則。 51. 保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際組織： ?世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（ WIPO）：當(dāng)今國際上最重要的世界性保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織。 52. 合同準(zhǔn)據(jù)法： 確定合同的成立 與 效力的法律適用。 53. 對(duì)于國際合同當(dāng)事人的締約能力應(yīng)適用的法律，國際私法的觀點(diǎn) 202007 6” ?適用締約地法。 ?在多種法律中選擇適用 . 54. 中國有關(guān)涉外合同法律適用的規(guī)定 202004 12” 202004 6” （ 1） 當(dāng)事人意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則， 中國把當(dāng)事人意思自治原則作 為合同法律適用的首要原則。 ?關(guān)于法律選擇的時(shí)間和范圍： 當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，至人民法院受理案件后開庭審理以前，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同所適用的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)的法律或者是外國法，但只能是現(xiàn)行的實(shí)體法。 ?當(dāng)事人選擇處理“合同爭(zhēng)議”的法律 （即關(guān)于合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍） ：我國法律在這個(gè)問題上采用“分割論”，即除 合同形式和 了當(dāng)事人的締約能力外，當(dāng)事人協(xié)議 選擇 的法律適用于其他所有可能發(fā)生的涉外合同爭(zhēng)議事項(xiàng)。通過信件、電報(bào)、電傳達(dá)成協(xié)議，一方當(dāng)事 人要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)，方為合同成立。 （ 2）當(dāng)事人未選擇法律時(shí)最密切聯(lián)系原則的適用 ： 中國 《合同法》第 126 條、《民法通則》第 145 條、《海商法》第 269 條及《民用航空法》第 188 條都規(guī)定：當(dāng)事人沒有選擇（法律）的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。 如： ?國際貨物買賣合同：一般適用合同訂立時(shí)賣方營業(yè)所所在地法律；符合條件：買方營業(yè)所所在地法律。 55. 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》：目前我國締結(jié)并核準(zhǔn)的調(diào)整國際貨物買賣關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法公約。 ?適用締約時(shí) 賣方營業(yè)所在國 的法律。 ?如貨物銷售合同的當(dāng)事人一方或雙方的營業(yè)地在一個(gè)非締約國境內(nèi)，而根據(jù)該國的國際私法規(guī)則，合同應(yīng)適用某一締約國的法律 ，那么該合同也應(yīng) 受公約的支配。 202004 6” 法律特征 /法律意義： ?是國際海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù) ?是承運(yùn)人收到承運(yùn)貨物的收據(jù) ?是所記載貨物的物權(quán)證明 58. 《解決票據(jù)法律適用問題的日內(nèi)瓦公約》有關(guān)票據(jù)法律適用的主要內(nèi)容 ： 202004 6” 10 / 17 日內(nèi)瓦公約既有 統(tǒng)一實(shí)體法公約，又有統(tǒng)一沖突法公約。 ?票據(jù)行為方式：一般依該行為的簽字地國發(fā)，但支票行為可選擇適用簽字地國法或付款地國法；如票據(jù)行為依前項(xiàng)規(guī)定的規(guī)定并未有效，但后續(xù)行為與當(dāng)?shù)胤傻囊?guī)定相符，則后續(xù)行為不能因前一行為的不合形式而被認(rèn)為無效；締約國得規(guī)定其國民在外國所為的票據(jù)行為，如系依照其本國法所規(guī)定的方式，則對(duì)其國境內(nèi)的其他國民，應(yīng)為有效。 ?簽字人行使追索權(quán)的期限，依出票地的法律來決定。 早在意大利法則區(qū)別說時(shí)代，便主張對(duì)侵權(quán)之債以行為地法為其準(zhǔn)據(jù)法。 ?法院地法說。 ?最密切聯(lián)系說 /侵權(quán)行為自體說。隨著社會(huì)的進(jìn)步，各國人口流動(dòng)日益頻繁，跨越國境的民商活動(dòng)日益增多，侵權(quán)案件的復(fù)雜性已使對(duì)其準(zhǔn)據(jù)法的選擇不可能用一個(gè)機(jī)械的沖突規(guī)則來 涵 蓋了，因而在現(xiàn)實(shí)的審判活動(dòng)中，最常見的仍然是適用行為地，但如能有一個(gè)更富有靈活性的沖突規(guī)則，既可適用于通常的情況，又可滿足例外的需要，當(dāng)更有價(jià)值。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議 。如果兩者不一致時(shí)，法院可以選擇適用。 61. 幾種特殊的侵權(quán)行為： ?海上侵權(quán)行為 ；公海適用法院地法（英美）；領(lǐng)海侵權(quán)適用領(lǐng)海國法（侵權(quán)行為地法）。 ?國際油污損害 ： 1969 年《國際油污損害民事責(zé)任公約》， 采取舉證責(zé)任倒置原則 ?空中侵權(quán)行為 ?涉外公路交通事故 ：事故發(fā)生國家的內(nèi)國法；例外處理：一部車輛卷入事故，且是在非事故發(fā)生地登記注冊(cè)，適用車輛登記國的內(nèi)國法決定；兩部以上車輛且均為同一國家登記時(shí)，適用該登記國的法律等。 62. 不當(dāng)?shù)美?、無因管理， 適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。 —— 《涉外民事關(guān)系法律適用法》 47 條 63. 領(lǐng)事婚姻： 領(lǐng)事婚姻 是指在駐在國不反對(duì)的前提下，一國授權(quán)其駐外領(lǐng)事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結(jié)