【正文】 同法第10條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。從證據(jù)的角度來考慮合同的形式，我認(rèn)為，除了法律對合同形式有特殊要求以外，原則上應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，由當(dāng)事人自由選擇口頭或書面形式。我認(rèn)為，雖然商行為有其自身的特點(diǎn)，但是只能認(rèn)為某些特殊的交易行為應(yīng)當(dāng)具有特殊形式要件要求，對此可以通過在法律中設(shè)立例外規(guī)定來解決，沒有必要因?yàn)槟承┥踔羵€別行為的特殊性，就抽象出商行為的概念，要求各類商行為都必須具有要式性。因?yàn)椋魏紊绦袨榕c民事法律行為，絕大多數(shù)都是交易行為，它們在本質(zhì)上并不存在著區(qū)分。在現(xiàn)代社會中，大型公司日趨增多，與大型公司進(jìn)行交易的多是普通公民，即消費(fèi)者，在這種由商人與消費(fèi)者構(gòu)成的交易關(guān)系中，更需要用商事特別法來保護(hù)消費(fèi)者的利益。如我國合同法39條規(guī)定，“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”支持民商分立模式的學(xué)者認(rèn)為這類條款是商法規(guī)則，不是民法規(guī)則?！　〉谖?，商法更強(qiáng)調(diào)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。我認(rèn)為，商法的這一特點(diǎn)也很難與民法相區(qū)別，因?yàn)槊穹ㄒ苍絹碓阶⒅匦刨嚴(yán)娴谋Ｗo(hù)。如由于登記錯誤或疏漏，登記的權(quán)利人并非實(shí)際權(quán)利人，但是由于交易方從事物權(quán)交易是基于對登記公信力的合理信賴，對這種信賴?yán)鎽?yīng)加以保護(hù)，這有利于維護(hù)交易安全?！　】傊穹ㄅc商法都是以調(diào)整交易關(guān)系為內(nèi)容的法律，公民與法人參與到交易中，很難確定其特定身份，同時也難以區(qū)分出民事法律行為與商行為。并且，目前由于我國法官的素質(zhì)參差不齊，民法與商法的重疊和矛盾必將會產(chǎn)生司法中找法的困難，所以也是不現(xiàn)實(shí)的。合同法采取了三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾，第一在某一類合同中同時規(guī)定由所謂商人參與的合同關(guān)系和沒有商人參與的合同關(guān)系。第二是只規(guī)定由所謂商人參與的合同關(guān)系，忽略另一種關(guān)系，或者相反。第三是不區(qū)分民事規(guī)則與商事規(guī)則，用統(tǒng)一規(guī)則來統(tǒng)一調(diào)整，有例外情形的，適用例外性規(guī)定，如我國合同法關(guān)于合同行為形式、瑕疵通知義務(wù)的規(guī)定。如在德國，嚴(yán)格地區(qū)分了商人間的買賣關(guān)系與非商人間的買賣關(guān)系。如德國商法第377條規(guī)定，“(1)買賣對當(dāng)事人雙方均為商行為的，買受人應(yīng)在出賣人交付后不遲延地對商品進(jìn)行檢查，但以此舉依通常的營業(yè)為可能為限，并在出現(xiàn)瑕疵時，不遲延地向出賣人進(jìn)行通知?！倍覈贤ǖ?58條僅規(guī)定，買受人應(yīng)在約定的檢驗(yàn)期內(nèi)或在合理期限內(nèi)履行瑕疵通知義務(wù)，此外并無其它特別規(guī)定。在起草合同法時，立法者已經(jīng)注意到了兩者的區(qū)別，并已經(jīng)成功地協(xié)調(diào)好了二者之間的關(guān)系。9 因此，采用民商合一體例，首先意味著在民法典之外不再單獨(dú)制定商法典，確切地講，是不制定單獨(dú)的商法總則。在此種模式下，所有的商事特別法都可以統(tǒng)一適用民法典總則，主體適用民事主體的規(guī)定，行為可以適用民事法律行為的規(guī)定，訴訟時效適用統(tǒng)一的民事訴訟時效的規(guī)定，商事代理可以適用代理的規(guī)定，民商合一的主要意義就在于此。從民法典體系的高度來考察，民法典總則適用于所有的商事特別法，但這些商事法規(guī)不必匯編到民法典中，它們不是民法典的分則，而是作為民法的特別法而存在的?，F(xiàn)行立法中存在著一個很大的缺陷：許多民事經(jīng)濟(jì)法規(guī)，都忽視了民事責(zé)任。其原因在于民事責(zé)任不僅可以使被侵害人獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而且也給侵害人增加了經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)。在這個過程中，形成了普通民眾對市場的監(jiān)管，許多人錯誤地認(rèn)為，強(qiáng)化市場監(jiān)管就是加強(qiáng)行政權(quán)力。在美國，政府很少使用行政權(quán)進(jìn)行處罰，更多地是到法院提起訴訟，控告不法侵害人?！　≡诋?dāng)前社會實(shí)際生活中，民事責(zé)任的強(qiáng)化市場監(jiān)管的功能發(fā)揮得不盡如人意。又如在證券市場的監(jiān)管問題上，操縱市場、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等違規(guī)行為大量存在，啟動民事程序可以有力扭轉(zhuǎn)當(dāng)前市場監(jiān)管的現(xiàn)狀?；趯κ袌鼋?jīng)濟(jì)本質(zhì)的思考，強(qiáng)化民事責(zé)任可以維護(hù)市場秩序，加強(qiáng)市場監(jiān)管力度。這種作法是對民法的功能認(rèn)識有限所致。損害賠償發(fā)生于民事領(lǐng)域，政府權(quán)力不應(yīng)介入，應(yīng)由民事主體發(fā)動訴訟并通過法院來解決?！　拿穹ǖ潴w系來考慮，民事責(zé)任是否歸入民法典的總則或單列一編?我認(rèn)為，民事責(zé)任是違反民事義務(wù)的后果，責(zé)任是以義務(wù)為前提的，規(guī)定責(zé)任首先要先明確義務(wù)。所以，完整的體系要求在各編中規(guī)定不同的義務(wù)，然后再規(guī)定相應(yīng)的民事責(zé)任。侵權(quán)法先明確侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利范圍，確定違反義務(wù)的行為，然后才對侵權(quán)責(zé)任加以規(guī)定。另一方面，責(zé)任不只局限在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間，責(zé)任是多元的，如不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)、基于無因管理的報酬請求權(quán)、締約過失責(zé)任、物上請求權(quán)等。而如果只把部分民事責(zé)任形式歸納于該編，則會使人產(chǎn)生其它的民事責(zé)任形式不屬于民事責(zé)任的誤解。從立法技術(shù)上講，我不贊同民事責(zé)任單獨(dú)成編的提法，獨(dú)立成編的民事責(zé)任沒必要在民法典中反映，但這并不影響從學(xué)理上研究民事責(zé)任制度。將人格權(quán)獨(dú)立規(guī)定符合保護(hù)人權(quán)的要求。民法又是人法，以對人的終極關(guān)懷為使命?！　拿穹?quán)利體系來看，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主。由于財產(chǎn)權(quán)分為物權(quán)與債權(quán)，分別規(guī)定在兩編中，因此為保障人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，突出民法以人為本的立法思想，作為與財產(chǎn)權(quán)居于同等重要地位的民法中的另一大類權(quán)利即人身權(quán)也應(yīng)單獨(dú)規(guī)定。我認(rèn)為此種觀點(diǎn)確有一定的合理性，但我對此有不同的看法。人格權(quán)中的人格是指人格利益，是權(quán)利的內(nèi)容，具體地講是對人身健康、生命安全、名譽(yù)、肖像、隱私等的人格利益，不是指主體。即從民事責(zé)任的角度來保護(hù)人格權(quán)，規(guī)定侵犯各類人格權(quán)的民事責(zé)任。在英美法系國家中，沒有人格權(quán)制度，對這類權(quán)利是通過請求權(quán)來保護(hù)的，如英美法系法律中沒有規(guī)定名譽(yù)權(quán)，在侵權(quán)法中，用“毀損名譽(yù)權(quán)請求權(quán)”來保護(hù)名譽(yù)權(quán)利益，制裁侵犯名譽(yù)的行為。如沒有人格權(quán)法確認(rèn)權(quán)利，侵權(quán)法只能起到保障權(quán)利的作用，它不能發(fā)揮確認(rèn)權(quán)利的功能。在我國靠法官的判決來保護(hù)這些新型的人格權(quán)，是講不通的。也是其他國家民法典難以比擬的立法成果，是先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)。所以我一直認(rèn)為民法通則列舉了人格權(quán)，對中國的人權(quán)保障所作出的巨大貢獻(xiàn)是值得肯定的。民法通則頒布后，人們才意識到名譽(yù)是一種權(quán)利，肖像是一種權(quán)利，幾十年來甚至幾千年來我們第一次知道，作為公民我們依法享有名譽(yù)、肖像等權(quán)利，這就是確認(rèn)權(quán)利的重大意義。這正如我以前指出的物權(quán)法不只是保障物權(quán)的法律，更重要的是確認(rèn)物權(quán)的法律。從這個意義上講，我主張單獨(dú)的人格權(quán)法，在該法中列舉出各項(xiàng)具體的人格權(quán)利。這就需要通過建立人格權(quán)法制度，形成一種開放的體系，不斷擴(kuò)大人格權(quán)保障的范圍，具體來說：　　一是要確認(rèn)一般人格權(quán)的概念，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》在列舉應(yīng)受保護(hù)的人格利益時，提到了人格尊嚴(yán)權(quán)和人格自由權(quán)，這一提法是對人格權(quán)制度的重要突破，但在討論過程中，我建議去掉“權(quán)”字，只提人格尊嚴(yán)和人身自由應(yīng)受保護(hù)，這樣才能使其成為一般人格權(quán)。從實(shí)踐來看，許多案件按現(xiàn)有的法律難以確認(rèn)侵害的人格利益的性質(zhì)。又如殯儀館把骨灰放錯，家屬要求賠償精神損失等，究竟侵犯了什么人身權(quán)，在現(xiàn)行法律中找不到依據(jù)?！　《顷P(guān)于隱私權(quán)的確認(rèn)。費(fèi)孝通先生所講的“從小看到大”的時代已成為歷史。戀愛不成，整日打騷擾電話等，都構(gòu)成對個人生活安寧的侵犯。許多學(xué)者批評上述司法解釋未能將貞操權(quán)等人格權(quán)列舉進(jìn)去，存在明顯的疏忽。顯然該條實(shí)際是一個兜底條款，包括了對貞操權(quán)等其他人格權(quán)的保護(hù)?！　〈_認(rèn)人格權(quán)，也有利于增強(qiáng)民眾的權(quán)利意識，這對于建立法治的基礎(chǔ)是至關(guān)重要的。即使起訴到法院，法官也可能以其為雞毛蒜皮的瑣事而不予理睬。實(shí)際上，毆打他人決不是造成他人皮肉之痛，更重要的是侵害了他人的人格尊嚴(yán)，這是對人格權(quán)的嚴(yán)重侵犯，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)賠償精神損失，甚至應(yīng)當(dāng)對這種行為實(shí)施懲罰性賠償?！　∮腥颂岢?，從德國民法到日本民法，沒有一部民法典把人格權(quán)單獨(dú)成編。就德國民法典而言，我在哈佛大學(xué)與著名的比較法學(xué)家Arthur von Mehren探討時，他認(rèn)為，德國民法典的歷史功績是卓越的，但現(xiàn)在看來缺少時代感。人格權(quán)本身是近代社會人權(quán)運(yùn)動的產(chǎn)物，德國法官靠解釋德國戰(zhàn)后基本法原則形成了保障人格權(quán)的一系列判例?！　【駬p害賠償制度在我國社會生活中日益重要。但從國家的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平和社會的一般價值觀念出發(fā)，可以從司法裁判的角度對精神損害的程度、后果和加害行為的可歸責(zé)性及其道德上的可譴責(zé)性作出主觀評價。如果強(qiáng)調(diào)侵權(quán)責(zé)任的后果主要是損害賠償，而損害賠償應(yīng)當(dāng)包括侵害財產(chǎn)權(quán)的賠償、人身傷亡的賠償和精神損害賠償，將各種損害賠償組合成一個完整的體系，從這個意義上說，將精神損害賠償放在侵權(quán)法中不無道理。一方面，該制度主要保護(hù)的是人格權(quán)，而不是其他財產(chǎn)權(quán)，也就是說只有在侵害人格權(quán)的情況下才產(chǎn)生精神損害賠償?！边@些都只是例外的規(guī)定，在一般情況下，只有在對人格權(quán)侵害的情況下才能請求精神損害賠償。我國法律對物權(quán)的侵害設(shè)立了物上請求，對合同債權(quán)的侵害實(shí)行了違約責(zé)任制度予以救濟(jì)，同樣，對于人格權(quán)的侵害也應(yīng)當(dāng)通過精神損害賠償?shù)姆绞絹韺κ芎θ颂峁┏浞值木葷?jì)。　　五、侵權(quán)法的相對獨(dú)立性　　物權(quán)法的制定完成后，下一個目標(biāo)就是制定侵權(quán)法。我國民法典的編篡要突破德國、日本民法典現(xiàn)有體系的束縛，把人格權(quán)法與侵權(quán)法獨(dú)立出來，這不僅反映了中國國情的實(shí)際要求，而且也是面向21世紀(jì)的，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會的文明和制度的進(jìn)步。首先從比較法來分析，大陸法系認(rèn)為侵權(quán)是債發(fā)生的原因之一，通常將其寫入債法編。比較起來，英美法系的模式更為優(yōu)越。英美侵權(quán)行為法在侵權(quán)行為分類標(biāo)準(zhǔn)上的多樣化，也為法官處理各種侵權(quán)行為提夠了具體適用的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則?！　》▏穹ǖ?、德國民法典中侵權(quán)法條文屈指可數(shù)，其原因在于侵權(quán)法規(guī)定在債編，沒有獨(dú)立形成完整的體系。大陸法系不得不通過法官司法判決來豐富、發(fā)展侵權(quán)法的規(guī)則。但是把大量的侵權(quán)法條文寫入債編，又與債法的體系相矛盾。債法中，侵權(quán)法的規(guī)范與合同法的規(guī)范極不成比例，內(nèi)容本來極為豐富的侵權(quán)法完全被大量的甚至以上千個條文表現(xiàn)出來的合同法規(guī)范所淹沒?！　鹘y(tǒng)民法中，