【正文】 務(wù)和約定權(quán)利、義務(wù)。每月 26 日，按照當(dāng)月所完成的工程 量，開發(fā)公司向建筑公司支付工程 5 進(jìn)度款。 lZ301032 掌握民事法律行為的成立要件 一、民事法律行為的概念 根據(jù)《民法通則》第 54 條規(guī)定，所謂 民事法律行為，是指“公民或者法人 設(shè)立、變更、終止 民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為” 。 民事行為指民事主體以發(fā)生一定的法律后果為目的而進(jìn)行的行為 。 二、民事法律行為的分類 民事法律行為有多種分類方法，這里僅介紹兩種常見的分類。 例如，合同當(dāng)事人一方就可變更、可撤銷合同依法行使變更、撤銷權(quán)的行為，不需要經(jīng)過對 方當(dāng)事人同意就可以發(fā)生法律效力。在實(shí)踐中，民事法律行為絕大多數(shù)都是雙方法律行為，而雙方法律行為則更多的表現(xiàn)為合同的設(shè)立、變更、終止等行為。 《民法通則》第 56 條規(guī)定：“ 民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式?！崩?，根據(jù)《合同法》第 270 條的規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 2．不要式法律行為 不要式法律行為指法律 沒有規(guī)定特定形式 ，當(dāng)事人選擇采用書面、口頭或其他任何形式均可成立的民事法律行為。 三、 民事法律行為的要件 (一 )行為人具有相應(yīng)的民事行為能力 一般而言，行為人應(yīng)具有完全民事行為能力；限制民事行為能力人只能實(shí)施與其意思能力相適應(yīng)的法律行為，而在能力范圍之外的行為，除經(jīng)其法定代理人同意或者追認(rèn)外，不發(fā)生法律效力，但限制民事行為能力人的 純獲利益 的行為不受該條件的限制。 (二 )意思表示真實(shí) 意思表示真實(shí)指的是行為人 內(nèi)心的效果 意思與 表示意思 一致。 言行一致不 能算表示真實(shí)。 (三 )不違反法律或者社會公共利益 這種要求表現(xiàn)在三個(gè)方面： 1．標(biāo)的合法 2．形式合法 3．不存在以合法形式掩蓋非法目的 ， 如先轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。 《民法通則》第 63 條規(guī)定：“ 代理人 在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”。 《民法通則》第 63 條同時(shí)規(guī)定：“依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。例如 ： 《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)活動中的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立，并具有法律規(guī)定的條件。 1．委托代理 委托代理是代理人根據(jù)被代理人授權(quán)而進(jìn)行的代理。 書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)并由 委托人簽字或者蓋章 ： (1)代理人的姓名或者名稱； (2)代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間。 法定代理主要是為了維護(hù) 限制民事行為能力 人或者無 民事行為能力人 的合法權(quán)益而設(shè)計(jì)的。” 3．指定代理 指定代 理是根據(jù) 人民法院 或者 有關(guān)機(jī)關(guān)的指定 而產(chǎn)生的代理。 三、代理人與被代理人的責(zé)任承擔(dān) 1．授權(quán)不明確的責(zé)任承擔(dān) 《民法通則》第 65 條規(guī)定：“ 委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任 。 未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！? 《民法通則》第 66 條同時(shí)規(guī)定：“ 第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任 。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人 和第三人負(fù)連帶責(zé)任?！? 5．轉(zhuǎn)托他人代理的責(zé)任承擔(dān) 《民法通則》第 68 條規(guī)定：“ 委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。 ” 四、 表見代理 表見代理 是指雖無代理權(quán)，但表面上有足以使人相信有代理權(quán)而須由被代理人負(fù)授權(quán)之責(zé)的代理。 2．表見代理的構(gòu)成要件 (1)行為人沒有代理權(quán)； (2)沒有代理權(quán)的代理人實(shí)施了代理的行為； (3)善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán) ?！? 五：、代理的終止 1．委托代理的終止 有下列情形之一的，委托代理終止： (1)代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成； (2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托； (3)代理人死亡； (4)代理人喪失民事行為能力； (5)作為被代理人或者代理人的法人終止。 最高人民法院《民通意見》第 82 條規(guī)定了四種情況下，被代理人死亡的，委托代理人實(shí)施的 代理行為有效 。 lZ30l034 掌握債權(quán)制度 一、債的概念 根據(jù)《比法通則》的規(guī)定， 債是按 照合同的 約定或者依照法律 的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 當(dāng)發(fā)生不當(dāng)?shù)美麜r(shí)．由于一方取得的利益沒有法律或合同根據(jù)且給他人造成損害，在這種情況下，受損失一方依法有請求不當(dāng)?shù)美朔颠€其所得利益的權(quán)利，而不當(dāng)?shù)美藙t依法負(fù)有返還義務(wù)。這種因不當(dāng)?shù)美l(fā)生的債，稱為不當(dāng) 得利之債。無因管理發(fā)生后，管理人依法有權(quán)要求受益人償付因其實(shí)施無因管理而支付的必要費(fèi)用。 4．侵權(quán)行為 侵權(quán)行為是指侵害他人財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利的違法行為。 三、債的常見分類方式 債的分類方式有很多種，最常見的分類方式主要有以下幾種： (一 )意定之債與法定 之債 意定之債是指債的發(fā)生及其內(nèi)容由當(dāng)事人依其意思決定的債。 法定之債是指債的發(fā)生及其內(nèi)容均由法律予以規(guī)定的債。 (二 )按份之債和連帶之債 1．按份之債 按份之債是指債的一方主體為多數(shù)人，各自按照一定的份額享有權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的債。債務(wù)人為二人以上的，按照確定的份額分擔(dān)義務(wù)。 連帶責(zé)任具有如下特點(diǎn) ： (1)連帶債務(wù)人的每一方都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)； (2)債權(quán)人可以向其中任何一個(gè)或者多個(gè)債務(wù)人請求履行任何比例債務(wù)，債務(wù)人不得以債務(wù)人之間對債務(wù)分擔(dān)比例有約定而拒絕履行； (3)連帶債務(wù)人一人或多人履行了全部債務(wù)后，其他債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)即行解除； (4)履行債務(wù)超過其應(yīng)承擔(dān)份額的債務(wù)人，有權(quán)向其他債務(wù)人追償。 物權(quán)具有以下法律特征： 1．物權(quán)是權(quán)利人直接支配物并享受物的利益的權(quán)利 所謂直接支配物，指的是物權(quán)人可以依自己的意思對標(biāo)的物直接行使其權(quán)利，無需他人的意思或義務(wù)人行為的介入。所以，物權(quán)人有權(quán)排除他人對自己行使物權(quán)的干涉。 二、物權(quán)的種類 物權(quán)的種類主要包 括： 1．所有權(quán) 所有權(quán)是指所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利 。與其他物權(quán)相比，所有權(quán)是最完整、最充分的物權(quán)。 (4)地役權(quán) ，指因通行、取水、排水等需要，通過簽訂合同，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己不動產(chǎn)效益的權(quán)利 。擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。 知識產(chǎn)權(quán)具有如下特征： 1．具有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的 雙重性質(zhì) 知識產(chǎn)權(quán)的客體是不具有物質(zhì)形態(tài)的智力成果，這是知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)等其他民事權(quán)利相區(qū)別的 首要特征 。 3．地域性 4．時(shí)間性 受我國法律保護(hù)的知 識產(chǎn)權(quán)的種類有許多種。 二、著作權(quán) 著作權(quán)，又稱版權(quán) ， 是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的作者及其相關(guān)主體依法對作品所享有的 人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利 。其中，與工程建設(shè)領(lǐng)域關(guān)系最為密切的當(dāng)屬職務(wù)作品。職務(wù)作品包括如下幾種： 1． 第一類職務(wù)作品 是指公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)，而又未主要利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù) 條件所創(chuàng)作的職務(wù)作品。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。 10 對于此類職務(wù)作品．作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或行其他組織可以給予作者獎(jiǎng)勵(lì) 。所謂委托作品，是指作者接受他人委托而創(chuàng)作的作品。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。專利權(quán)主體主要包括以下幾種： 1．發(fā)明人或設(shè)計(jì)人 發(fā)明人或設(shè)計(jì)人，是指對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)作 出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人。 2．發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的單位 對于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，專利權(quán)的主體是發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人所在的單位。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。 (二 )專利權(quán)的客體 專利權(quán)的客體，即專利權(quán)的保護(hù)對象，是指依法應(yīng)授予專利的發(fā)明創(chuàng)造。 (1)發(fā)明 ，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。 (3)外觀設(shè)計(jì) ，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。專利權(quán)期限屆滿后，專利權(quán) 終止。 四、商標(biāo)權(quán) 根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，注冊商標(biāo)的 有效期為 10 年 ，自核準(zhǔn)注冊之日起計(jì)算。超過訴訟時(shí)效期間，在法律上發(fā)生的效力是權(quán)利人的 勝訴權(quán) 消滅，即喪失請求法院保護(hù)的權(quán)利。 根據(jù)《民法通則》第 138 條的規(guī)定， 超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制 。 二、訴訟時(shí)效期間的種類 根據(jù)我國《民法通則》及有關(guān)法律的規(guī)定，訴訟時(shí)效期間通?？蓜澐譃樗念?。向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的期間。 (2)短期訴訟時(shí)效 。 (3)特殊訴訟時(shí)效 。例如，《合同法》第 129 條規(guī)定國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議的時(shí)效為 4 年。 (4)權(quán)利的最長保護(hù)期限。但是，從權(quán)利被侵害之日起 超過 20年 的，人民法院不予保護(hù)。在下列情況下，訴訟時(shí)效期間的計(jì)算方法是： (1)附延緩條件的債權(quán)，從條件成就之時(shí)開始計(jì)算，但如果還定有履行期限，則從履行期限屆滿之時(shí)起開始計(jì)算。 (3)未定有履行期限的債權(quán)，從權(quán)利成立之時(shí)開始計(jì)算；定有履行期限的債權(quán)，從履行期限屆滿之時(shí)開始計(jì)算。 四、訴訟時(shí)效的中止和中斷 (一 )訴訟時(shí)效中止 《民法通則》第 139 條規(guī)定， 在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。 根據(jù)上述規(guī)定．訴訟時(shí)效中止， 應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件： 1． 權(quán)利人由于不可抗力或者其他障礙，不能行使請求權(quán) 其中，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況；其他障礙。 2． 導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請求權(quán)的事由發(fā)生在訴訟時(shí)效期間的最后 6 個(gè)月內(nèi) 如果發(fā)生在訴訟時(shí)效期間截止之前 6 個(gè)月以前的時(shí)間內(nèi)，則不發(fā)生訴訟時(shí)效中止的效力。 符合上述兩個(gè)條件．訴 訟時(shí)效中止，即訴訟時(shí)效期間暫時(shí)停止計(jì)算。 (二 )訴訟時(shí)效中斷 《民法通則》第 140 條規(guī)定， 訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。 根據(jù)《民法通則》的上述規(guī)定，導(dǎo)致訴訟時(shí)效中斷的情形包括以下三種： 1．起訴 2．債權(quán)人提出要求 3．債務(wù)人同意履行義務(wù) 訴訟時(shí)效中止、中斷均可適用于普通訴訟時(shí)效期間和特別訴訟時(shí)效期間，但是不適用于最長訴訟時(shí)效期間 。 lZ30104l 掌握施工許可制度 一、施工許可制度的概念 施工許可制度， 是指由國家授權(quán)有關(guān)建設(shè)行政 主管部門 ，在建筑工程 施工前 ，依建設(shè)單位 申請 ，對該項(xiàng)工程是否符合法定的開工條件進(jìn)行 審查 ，對符合條件的工程 發(fā)給施工許可證 ，允許建設(shè)單位 開工 建設(shè)的制度?！督ㄖā芬?guī)定建設(shè)單位申請領(lǐng)取施工許可證時(shí)， 應(yīng)當(dāng)具備一系列前提條件 ： 1． 已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù) 2．在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證 3．需要拆遷的，其拆遷進(jìn)度符合施工要求 4．已經(jīng)確定建筑施工企業(yè) 建設(shè)單位確定建筑施工企業(yè)， 必須依據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及其相關(guān)規(guī)定進(jìn)行 。 5．有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料 按照設(shè)計(jì)深度不同，設(shè)計(jì)文件可以分為方案設(shè)計(jì)文件、初步設(shè)計(jì)文件和施工圖設(shè)計(jì)文件。 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第 11 條規(guī)定，“ 建設(shè)單位 應(yīng)當(dāng)將施工圖設(shè)計(jì)文件報(bào) 縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門 或者其他有關(guān)部門審查”。 6．有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第 13 條進(jìn)一步規(guī)定：“ 建設(shè)單位在領(lǐng)取施工許可證或者開工報(bào)告之前，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理工程 質(zhì)量監(jiān)督 手續(xù)。 7． 建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí) 《建筑工程施工許可管理辦法》第 4 條進(jìn)一步具體規(guī)定為： (1)建設(shè)工期不足一年的，到位資金原則工不得少于 工程合同價(jià)的 50％ ，建設(shè)工期超過一年的，到位資金原則上不得少于 工程合同價(jià)的 30％ ； (2)建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供銀行出具的到位資金證明 ，有條件的可以實(shí)行銀行付款保函或者其他第三方擔(dān)保。 建設(shè)行政主管部門應(yīng)與自收到 申請之日起十五日內(nèi) ，對符合條件的申請頒發(fā)施工許可證。 同時(shí)，該《辦法》也進(jìn)一步作出了說明，省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，對限額進(jìn)行調(diào)整，并報(bào)國務(wù)院建設(shè)行政主管部門備案。 為了避免出現(xiàn)同一項(xiàng)建筑工程的開工由不同的政府行政主管部門多頭重復(fù)審批的現(xiàn)象，本條規(guī)定對實(shí)行開工報(bào)告審 13 批制度的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。 4． 臨時(shí)性建筑 工程建設(shè)中經(jīng)常會出現(xiàn)臨時(shí)性建筑，例如工人的宿舍、食堂等。 5． 軍用房屋建筑 由于此類工程涉及到軍事秘密，不宜過多公開信息，《建筑法》第 84 條明確規(guī)定：“軍用房屋建筑工程建筑活動的具體管理辦法，由國務(wù)院、中央軍事委員會依據(jù)本法制定。既不開工又 不申請延期或者超過延期時(shí)限的 ，施工許可證 自行廢止 。 建筑工程恢復(fù)施工時(shí)，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告；中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前．建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)報(bào)發(fā)證機(jī)關(guān)核驗(yàn)施工許可證。因故不能按期開工超過六個(gè)月的，應(yīng)當(dāng)重新辦理開工報(bào)告的批準(zhǔn)手續(xù)。 依照本條規(guī)定，對違反建筑工程施工許可的規(guī)定擅自施工的行為，應(yīng)根據(jù)不同情況分別作出相應(yīng)的處理： 首 先 ．凡是違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，有關(guān)行政主管部