【正文】 年修改后的新《公司法》第16條第1款規(guī)定了公司對外提供擔保時的內(nèi)部決策程序和權限：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”?！　男再|上看，該規(guī)定乃為強制性規(guī)定，而非倡導性規(guī)定或者任意性規(guī)定。當然，“由”前面并無“必須”、“應當’’的字眼，但這更是一種語氣更強、態(tài)度更硬、別無選擇的祈使句。 實際上，恰恰由于1993年《公司法》并無此類規(guī)定，導致了實踐中的諸多違規(guī)擔保問題屢禁不止，公司高管濫用公司資產(chǎn)對外提供擔保的道德風險比比皆是，商業(yè)銀行隨意索取擔保手段，中小股東和債權人利益受到嚴重威脅。因此，該條款有關公司內(nèi)部決策程序與決策權限的內(nèi)容不僅拘束公司及其法定代表人、控制股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員，而且也拘束銀行債權人。 決策程序與決策權限清楚后，銀行債權人應當順藤摸瓜，索取相應的公司決議。 按照股東會中心主義立法基調，凡公司法與公司章程未載明的剩余決策權就應歸屬股東會。二是公司對外擔保創(chuàng)設的或有債務對公司及其股東蘊涵著巨大風險。三是對于銀行債權人而言，索要股東會決議比索要董事會決議更為穩(wěn)妥，更有利于避免法官在解釋上的搖擺帶來的訴訟風險?！　°y行債權人在審查公司章程時，既要留意擔保公司內(nèi)部的決策程序與決策權限，還要關注公司章程規(guī)定的對外擔保限額。因為，新《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”。 　　公司章程既是公司的內(nèi)部“憲法”，是調整公司與股東、董事、監(jiān)事與高級管理人員之間商事關系的根本準則，也是被法律強制在公司登記機關登記在冊的對外公示文件。新《公司法》第6條第3款也明確規(guī)定：“公眾可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項，公司登記機關應當提供查詢服務。 因為公司章程在公司登記機關登記備案的主旨在于把公司內(nèi)部治理規(guī)則公諸于眾，以預防公司及其股東免受法定代表人與代理人的道德風險之苦。 例如，該法第33條第3款規(guī)定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。這意味著，只要股東的姓名或者名稱在公司登記機關登記在冊，就可以對抗第三人。倘若買方由于拒絕或怠于查詢公司登記機關的股東身份信息而誤從公司登記資料中未被確認為公司股東的當事人受讓股權，則應推定買方自愿甘冒股權轉讓合同無效的法律風險。銀行債權人對此不可不察?！　?三)商事習慣與部門規(guī)章的基本要求 商業(yè)銀行的傳統(tǒng)營利模式是從事存貸款業(yè)務，而開展存貸款業(yè)務的法律實質就是締結并履行存款合同、貸款合同與擔保合同。實踐中，絕大多數(shù)審慎經(jīng)營的商業(yè)銀行的貸款擔保操作規(guī)程明確要求，工作人員在獲取債務人或者第三人提供的擔保手段之前，必須要求債務人或者第三人提供相應的法律文件，包括企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、公司章程、法定代表人資格證明書、授權委托書等。倘若一家銀行債權人既不研讀、也不索取擔保公司的章程，在現(xiàn)代銀行經(jīng)營模式下實在匪夷所思?！　⊙凶x擔保公司的章程不僅是商業(yè)銀行的商事習慣，也是金融監(jiān)管部門強力推出的業(yè)務指引。由于上市公司擔保的法律風險主要源于上市公司的內(nèi)部決策程序，《通知》首先要求上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。其次，上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。第四，應由董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議。 此種觀點與《通知》的精神背道而馳。在交易成本和其他條件允許的情況下，也應允許與鼓勵銀行對于公司決議背后的法律事實進行實質審查。例如，新《公司法》第18條要求公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。 一些法院判決以部門規(guī)章既非法律、亦非行政法規(guī)為由，一概否定部門規(guī)章特別是特殊市場準人領域的部門規(guī)章。筆者認為，鑒于金融監(jiān)管的部門規(guī)章是我國法律體系中的重要組成部分，鑒于部門規(guī)章背后的法益既包括銀行債權人利益，也包括國家的金融安全和經(jīng)濟安全，銀行債權人有義務研讀擔保公司的章程以及相應的公司擔保決議?！　‘斎?，《通知》提及的擔保公司僅為上市公司，而未囊括非上市公司。筆者認為，為了防范無效擔保合同的法律風險，兼顧銀行債權人、擔保公司及其股東的合法權益，銀行債權人對各類擔保公司，不管其為上市公司或非上市公司，均應一視同仁地參照《通知》的要求嚴格履行擔保程序規(guī)則。 　　倘若公司章程規(guī)定了對外擔保限額或者決策程序，銀行債權人只要認真審查公司章程和相關公司決議的真實性與合法性即可。倘若苛求銀行債權人對審查公司章程和相關公司決議之外的法律事實和行為的真實性與合法性進行實質性審查，不但會大幅提高擔保貸款的交易成本，而且會超出銀行債權人的固有審查能力?？梢?，形式審查既不是實質審查，更不是不審查?！　√热魝鶛嗳藢菊鲁毯凸緵Q議文件進行了必要而合理的審慎審查，但未發(fā)現(xiàn)決議文件虛假或者無效的事實，未發(fā)現(xiàn)法定代表人越權的瑕疵，則債權人據(jù)此與擔保公司簽署的擔保合同應為有效，該合同對擔保公司當然產(chǎn)生拘束力。理由很簡單：按照現(xiàn)代民商法領域中的外觀主義法理，善意第三人應當受到禮遇。當然，倘若債權人明知或應知擔保公司的股東會或董事會決議在內(nèi)容或程序上存在法律瑕疵，卻執(zhí)意與擔保公司簽訂擔保合同，則擔保合同對擔保公司不具有拘束力?！　∮捎诜ǘù砣嗽綑嗪灱s的行為構成了忠實義務之違反，擔保公司在履行擔保義務之后可對越權行事的法定代表人行使追償權。 　　筆者認為，要準確地認定公司法定代表人越權簽署的擔保合同的效力，就必須完整準確地理解與適用《合同法》第50條。該條款的制度精髓在于彰顯了立法者對善意相對人的寬容及對非善意第三人的懲戒。銀行債權人與擔保公司簽約之前僅僅審查了擔保公司公章及其法定代表人簽名的真實性，但未審查擔保公司的法定代表人是否存在越權簽約的法律瑕疵，仍不能成為《合同法》第50條所保護的善意相對人?！　∽鳛橐驊溃y行債權人在索取擔保手段時應當注意審查擔保公司的法定代表人是否存在越權簽約的法律瑕疵，擔保公司也要嚴格規(guī)范擔保內(nèi)部決策程序并加強對法定代表人越權簽約的法律風險的有效控制。 注釋:[1]在某種意義上，法定代表人越權簽署的合同稱為“未成立的合同”更為準確?？梢姡瑢⒎ǘù砣嗽綑嗪炇鸬暮贤缍椤拔闯闪⒌暮贤北取盁o效合同”更加簡潔明了。參見王利明：《合同法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第621～624頁。例如，法定代表人超越代表權限的行為違反了法律的強行性規(guī)定，相對人就應知道法定代表人的無權代表行為。吳慶寶 作為公司董事、經(jīng)理等高級職員其職責范圍是什么，關系到公司對外活動的范圍和效力的問題。公司董事、經(jīng)理的權利、義務及其應承擔的民事責任是公司法中的重要課題，所見研究著述成果頗多，而研究公司董事、經(jīng)理對外提供擔保者卻極為少見，其實其中所涉及到的問題很值得從理論和實踐兩個方面進行研究和探討。 一、關于公司董事、經(jīng)理的職責范圍 隨著經(jīng)濟的發(fā)展，公司的規(guī)模越來越大型化，支配公司的權限日益集中于公司經(jīng)營者手中，公司經(jīng)營者的權力日益膨脹。由于董事會權力就是董事權力，因此，可以認為董事、經(jīng)理的權力越來越膨脹。我國公司法第45條、第113條規(guī)定，董事會設董事長一人，由董事會選出董事長，董事長作為公司的法定代表人，對外代表公司，這一點與許多國家規(guī)定的董事都可對外代表公司不同。 董事是指處于公司的受任者的地位，并作為董事會的成員，持有執(zhí)行公司業(yè)務等法定權限的公司的必要的常設機關。因此，董事并不直接對股東承擔義務，只對公司承擔義務和責任。關于公司經(jīng)理的性質，無論在大陸法系還是在英美法系國家，大都規(guī)定經(jīng)理是作為在法律、章程和董事會的授權范圍內(nèi)代表公司從事業(yè)務活動的高級管理人員，受聘于公司，屬于雇員范疇。我國公司法對經(jīng)理性質的規(guī)定與西方國家不同，這也是我國公司法的特色之一。而在我國，公司法雖然未明文規(guī)定經(jīng)理的性質，但公司法條文的精神卻揭示了經(jīng)理的身份。第二，經(jīng)理由董事會聘任，他同董事會的關系屬于聘任關系，即為廣義的雇傭關系的