解析法治：社會轉(zhuǎn)型時期的制度建構(gòu)-在線瀏覽
2025-05-31 01:35本頁面
【正文】 首先，它要求我們從一個社會的內(nèi)部去看問題，要求我們了解這個社會的發(fā)展脈絡，尤其是這個社會在其漫長歷史中經(jīng)常遇到并且感到困擾的種種問題，看這些問題與法治訴求之間有或可能有什么樣的聯(lián)系。傳統(tǒng)視為現(xiàn)代的對立物而予以否棄，也不把任何名為現(xiàn)代性的事業(yè)都看成是對傳統(tǒng)觀念、制度的全面剔除和取代。最后，但絕不是最不重要的，內(nèi)在視角還要求我們改變以往所習慣的自上而下看問題的方式，嘗試著自下而上地了解和看待這個世界。法治是一項宏大的事業(yè)，它影響到無以計數(shù)的普通人的生活，也會因為這些普通人的活動、努力和追求而受到影響和改變。這種主張首先是基于這樣一種基本的信念，即任何一種現(xiàn)代性事業(yè)都只有在一個社會的歷史、文化和日常經(jīng)驗中扎下根來才可能血肉豐滿地存活下來。由這一信念出發(fā)，我們就會把注意力集中在中國社會本身，并且追問，中國社會為什么需要法治?中國需要什么樣的法治?這時，外部因素并沒有被忽略，而是被置于所謂內(nèi)在的視角中加以理解和敘述。比如，就本文所討論的主題而言，外部因素所起的作用是怎樣的，應當如何估價?在所謂內(nèi)在視角中，外部因素與社會發(fā)展的內(nèi)在脈絡是怎樣結(jié)合起來的?它們之間的關(guān)系應當如何來把握?等等。同樣，內(nèi)在視角并不預設某種認識論上的優(yōu)勢，按照族群或者文化來劃分觀點或者觀點的正確性。又比如，把法治看成是是國家加于社會、知識精英加于民眾的東西，或者，某種社會發(fā)展規(guī)律或歷史必然性的顯現(xiàn)。他們可以是商人、律師、官員，也可以是學者。 要從內(nèi)在視角出發(fā)回答上面提出的問題，首先須要確定適合于本文討論目的的分析性的法治概念，這種法治概念應當既不脫離人類已有的法治理論和實踐，又能夠在中國社會內(nèi)部找到其根據(jù)。這些問題，就其產(chǎn)生和存在于社會內(nèi)部這一點看，可以說是固有的，而就它們可能通過引入現(xiàn)代法律制度和原則來加以解決這一點來說，它們又是現(xiàn)代的。又其次，同為現(xiàn)代性事業(yè)的一部分，(現(xiàn)代民族)國家建設是與法律現(xiàn)代化運動平行且密切相關(guān)的另一主題，值得我們特別注意。最后，我們將討論法治的合法性問題。 二 法治的兩種概念 這一節(jié)討論法治的概念，其旨趣有二：了解法治的一般含義?！ ∮懻摲ㄖ胃拍畹囊话愫x，并不預先假定存在所有人都同意的法治定義或理論，而是基于這樣一種考慮，即現(xiàn)有的法治理論和實踐，無論其淵源所自，業(yè)已成為人類的一種共同遺產(chǎn)，以致我們既不可能孤立地看待比如中國社會正在推行的法治，也不可能脫離已有的各種法治理論去討論法治的概念。系統(tǒng)地描述和分析現(xiàn)有的各種法治理論無疑是一項極有價值的學術(shù)工作，但那不是本文的目的。換句話說，本文的興趣，主要不在法治概念本身，而在其幫助我們了解和說明現(xiàn)實的力量，在于這些概念與我們所關(guān)心的問題之間的適當聯(lián)系。前者意味著專斷和任性，后者則力圖確立某種非人格的統(tǒng)治，以去除人性中固有的弱點。9[9]然而，法律之治并不能在人的參與之外自動實現(xiàn)，反之，人治也并不排斥法律的運用。10[10]換言之，法治包含了一些基本原則，正是這些基本原則使之成為區(qū)別于人治的另一種秩序類型。有人把確保個人權(quán)利視為法治的核心，還有人認為法治必須體現(xiàn)比如平等、實體上的公正一類價值。法，把善法、良法或曰公正的法律體系視為實現(xiàn)法治的前提。另一些人的看法與之相左，他們更強調(diào)程序公正或者形式正義的重要性，認為這些就是法治的基本內(nèi)容，盡管這些人同樣信奉自由主義原則，也同樣推重自由民主制度和價值。本文傾向于后一種法治理論，并試圖在這種理論的基礎上確定本文所使用的法治概念。 實質(zhì)性的法治概念 1959年在印度新德里召開的國際法學家大會討論了法治問題，并在其報告的第一條中宣布：在一個自由的社會里，奉行法治(the Rule of Law)的立法機構(gòu)的職責是要創(chuàng)造和保持那些維護基于個人的人類尊嚴的條件，這種尊嚴不僅要求承認個人之公民權(quán)利與政治權(quán)利，而且要求促成對于充分發(fā)展其人格乃是必要的各種社會的、經(jīng)濟的、教育的和文化的條件。沒有理由認為這些主張和要求與本文下面將要討論的法治理論無關(guān)，也沒有理由認為它們與中國今天正在進行的法治實踐無關(guān)，盡管如此，基于下面要提到的理由，
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