【正文】 分子生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品沒(méi)有獲利，只要銷(xiāo)售金額在 5萬(wàn)元以上，就可追究刑事責(zé)任。在偽劣產(chǎn)品與合格產(chǎn)品不可分地一體化時(shí)，行為人予以銷(xiāo)售的，應(yīng)就其整體計(jì)算銷(xiāo)售金額。 主體與主觀方面 ? 本罪的主體是偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者，既可以是自然人，也可以是單位。 ? 曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，“謀取非法利潤(rùn)是本罪主觀方面的特別要素”，這是不全面的，雖然本罪的行為人主觀上一般具有謀取非法利益的目的，但也不排除出于行為人其他目的（如不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的）而實(shí)施本罪。如果造成嚴(yán)重后果的，也只能以其他犯罪論處。再如，個(gè)體經(jīng)銷(xiāo)人員不知道自己購(gòu)進(jìn)的是偽劣產(chǎn)品然后銷(xiāo)售的，不成立本罪。 ? 處理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品案件，應(yīng)注意劃清罪與非罪的界限從三方面著手： ? 一是看銷(xiāo)售金額的數(shù)額大小。 ? 有時(shí)行為人雖然生產(chǎn)、銷(xiāo)售了偽劣產(chǎn)品，但卻由于是管理不嚴(yán)的過(guò)失行為造成的，如技術(shù)不過(guò)關(guān)、技術(shù)手段落后、生產(chǎn)人員的粗心大意，進(jìn)貨時(shí)沒(méi)有嚴(yán)格檢驗(yàn)等，生產(chǎn)、銷(xiāo)售者應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，但不負(fù)刑事責(zé)任。 ? 如果銷(xiāo)售者在銷(xiāo)售產(chǎn)品時(shí)對(duì)產(chǎn)品的瑕疵作出明示的，不構(gòu)成犯罪。 ? 產(chǎn)品瑕疵不同于產(chǎn)品缺陷，產(chǎn)品瑕疵是非危險(xiǎn)的毛病，而產(chǎn)品缺陷是指產(chǎn)品存在不合理的危險(xiǎn)。” ? 因此，存在瑕疵的產(chǎn)品是可以銷(xiāo)售的，但是必須以“處理品”、“次品”等形式注明，并告訴消費(fèi)者哪方面有瑕疵。 區(qū)分本罪的一罪與數(shù)罪 ? 本罪為選擇性罪名。 ? 如果行為人生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品，又銷(xiāo)售了他人生產(chǎn)的偽劣產(chǎn)品 ,且銷(xiāo)售金額都在 5萬(wàn)元以上，則應(yīng)按生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪和銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪數(shù)罪并罰。 ? 犯本罪，又以暴力、威脅方法抗拒查處，構(gòu)成妨害公務(wù)等罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等罪 ,以重罪論處。但行為人的行為只有一個(gè)，故只能按一罪論處。 本罪既遂、未遂的界限 ? 本罪有無(wú)犯罪未遂？ ? 有觀點(diǎn)認(rèn)為本罪不存在未遂犯，因?yàn)椤颁N(xiāo)售金額”是銷(xiāo)售行為完成后的結(jié)果，只有生產(chǎn)無(wú)銷(xiāo)售行為也就意味著沒(méi)有“銷(xiāo)售金額”，也就不構(gòu)成犯罪。如果生產(chǎn)者尚未實(shí)際銷(xiāo)售就不處罰，實(shí)際上也就否認(rèn)了生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的立法。參見(jiàn)教輔 2。 ? 張明楷教授對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行了批判，不采納上述司法解釋與觀點(diǎn) 。 本罪與特定種類(lèi)的偽劣產(chǎn)品犯罪的界限 ? 本罪存在法條競(jìng)合的處理。 ? 從廣義上講，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥等特定的偽劣產(chǎn)品，也符合生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的犯罪適用原則，應(yīng)按《 刑法 》 第 141條至 148條規(guī)定的具體犯罪定罪量刑。這主要是基于法律的規(guī)定。 ? 參見(jiàn)教輔 刑法關(guān)于生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪的規(guī)定之 149條。 舉例！ ? 例如生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)化妝品的行為，根據(jù) 《 刑法 》 第 148條的規(guī)定，造成嚴(yán)重后果的，處 3年以下有期徒刑或者拘役。 ? 如果行為人生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)化妝品，雖然造成一定的嚴(yán)重后果，但銷(xiāo)售金額在 20萬(wàn)元以上的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)化妝品罪論處只能處 3年以下有期徒刑， ? 而生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品，則可處 2年以上 7年以下有期徒刑，二者相比，后者重，則應(yīng)定生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。 ? 兩者有著本質(zhì)的不同： （ 1）所侵犯的客體不同。 ? （ 2）犯罪目的不同。 ? （ 3）客觀行為的表現(xiàn)方式不同。 ? 而本罪則是在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，違反工商管理等市場(chǎng)管理法規(guī)，在生產(chǎn)、銷(xiāo)售等工商活動(dòng)中使用偷工減料、摻雜使假，以次充好，以假充真，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品等帶有欺詐性質(zhì)的手段進(jìn)行非法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。 ? 根據(jù)本法第 150條之規(guī)定，單位犯本罪，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依本條規(guī)定處罰。 ? 本罪侵害的客體是復(fù)雜客體，不僅侵犯了國(guó)家藥品管理制度，而且危害了不特定的多數(shù)人的生命、健康的安全。 ? 根據(jù) 《 中華人民共和國(guó)藥品管理法 》 第 48條的規(guī)定，“有下列情形之一的，為假藥： ? (一 )藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的； ? (二 )以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。 上述假藥都限于用于人體的藥品與非藥品 ? 如果生產(chǎn)、銷(xiāo)售假農(nóng)藥、假獸藥則不構(gòu)成本罪。 ? 這又不意味著上述藥品從客觀上看都是能夠用于人體的物品，有些物品本來(lái)不能用于人體，但行為人將它假冒為藥品而提供給人使用的，就是本罪中的假藥。實(shí)際造成危害人體健康結(jié)果的，不是本罪的構(gòu)成要件，而是法定刑的升格條件。 要進(jìn)行客觀判斷 ? 對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥是否具有足以危害人體健康的判斷，只能是一種事實(shí)判斷，故不應(yīng)以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，而應(yīng)進(jìn)行客觀的判斷。 《 解釋 》 的規(guī)定 ? 前述 《 解釋 》 第 3條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷(xiāo)售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為 《 刑法 》 第一百四十一條規(guī)定的‘足以嚴(yán)重危害人體健康’： ? （一）含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的； ? （二）不含所標(biāo)明的有效成分，可能貽誤診治的； ? （三）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤診治的； ? （四）缺乏所標(biāo)明的急救必需的有效成分的。 ? 僅生產(chǎn)了假藥而沒(méi)有銷(xiāo)售的行為，是否足以嚴(yán)重危害人體健康 ? ? 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，足以嚴(yán)重危害人體健康是針對(duì)藥效而言，僅生產(chǎn)了足以嚴(yán)重危害人體健康的假藥的，便成立本罪?！? ? 張明楷的刑法學(xué)認(rèn)為：足以嚴(yán)重危害人體健康不只是就藥效而言，否則，“足以嚴(yán)重危害人體健康”完全成為多余的規(guī)定，因?yàn)?《 藥品管理法 》 所規(guī)定的假藥都足以嚴(yán)重危害人體健康。只要生產(chǎn)假藥后處于隨時(shí)可能銷(xiāo)售的狀態(tài)，就應(yīng)認(rèn)為足以嚴(yán)重危害人體健康。通說(shuō)認(rèn)為，這些土方和偏方雖可能不符合法定標(biāo)準(zhǔn)，但在臨床上對(duì)于防治某些疾病往住確有一定的效用，有的甚至能治好疑難雜癥，對(duì)于生產(chǎn)、銷(xiāo)售這類(lèi)藥品的、不能以生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪論處，有的即使療效不大、甚至沒(méi)有療效，只要沒(méi)有副作用、不足以危害人體健康即不應(yīng)以生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪論處（可依行政手段予以禁止）。 ? 生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪 ? 是指生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的行為 ? 本罪的犯罪對(duì)象是劣藥。有下列情形之一的藥品，按劣藥論處： ? (一 )未標(biāo)明有效期或者更改有效期的； ? (二 )不注明或者更改生產(chǎn)批號(hào)的； ? (三 )超過(guò)有效期的； ? (四 )直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的； ? (五 )擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的； ? (六 )其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的。 ? 由于劣藥比假藥的危害小，故生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，才成立犯罪。 ? 本罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪具有如下區(qū)別： ? (1)前者生產(chǎn)、銷(xiāo)售的是劣藥；后者生產(chǎn)、銷(xiāo)售的是假藥。 ? (3)前者要求行為人認(rèn)識(shí)到實(shí)害結(jié)果；后者只要求認(rèn)識(shí)到行為的具體危險(xiǎn)。 ? 生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪 ? 是指生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的行為 。 ? 不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，是由國(guó)家 《 食品衛(wèi)生法 》 所規(guī)定。 ? 根據(jù) 《 解釋 》 第 4條的規(guī)定： ? 經(jīng)省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門(mén)確定的機(jī)構(gòu)鑒定，食品中含有可能導(dǎo)致嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的超標(biāo)準(zhǔn)的有害細(xì)菌或者其他污染物的，應(yīng)認(rèn)定為 《 刑法 》 第一百四十三條規(guī)定的‘足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患 39。 ? 生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品被食用后，造成輕傷、重傷或者其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)認(rèn)定為“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”。 ? 生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪 ? 是指在生產(chǎn)、銷(xiāo)售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷(xiāo)售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。 ? 在食品中摻入有毒、有害的食品，無(wú)疑是違反了食品衛(wèi)生法。 ? 所謂“有毒有害的非食品原料”，是指對(duì)人體有生理毒性，有損人體健康甚至危及生命安全的非食品原料。就是說(shuō)，即使沒(méi)有造成嚴(yán)重后果，同樣構(gòu)成本罪的既遂。 ? 在犯罪客體、主體方面有相同或者相似，二罪的區(qū)別是： ? (1)犯罪對(duì)象不同。 ? (2)本罪是行為犯，行為人只要實(shí)施了在生產(chǎn)、銷(xiāo)售的食品中摻有有毒、有害的非食品原料的行為就構(gòu)成犯罪； ? 而后罪是危險(xiǎn)犯，只有“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”的，才構(gòu)成犯罪。 ? (1)二者的行為方式不同：前者表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷(xiāo)售了摻入有毒、有害的非食品原料的食品；后者表現(xiàn)為在食品、河流、水井乃至公眾場(chǎng)所等地投放毒害性、放射性等危險(xiǎn)物質(zhì)。 ? (3)主體要求不同：本罪的自然人主體必須已滿 16 周歲，單位可以成為本罪主體；后者的自然人主體只需已滿 14周歲，單位不能成為其主體。 ? 與過(guò)失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的區(qū)別 ? 關(guān)鍵在于對(duì)在食品中摻入有毒、有害的非食品原料的主觀心理態(tài)度不同： ? 過(guò)失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪不是故意在食品中摻入有毒、有害的非食品原料，而是由于疏忽大意或過(guò)于自信造成的；而本罪則是故意在食品中摻入有毒、有害的非食品原料。 本節(jié)小結(jié) ? 一、具體各罪概說(shuō) ? （一）生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪 ? 1．罪與非罪的界限 ? （ 1）生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額五萬(wàn)元以上； ? （ 2）雖然沒(méi)有銷(xiāo)售五萬(wàn)元以上，但如果查獲的偽劣產(chǎn)品價(jià)值 15萬(wàn)元以上的，以犯罪未遂論處。 ? ：如果銷(xiāo)售的假藥并不足以危害人體健康，但如果銷(xiāo)售金額達(dá)到 5萬(wàn)元以上的，可以定生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。 ? ：本罪通常發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，行為人的目的是營(yíng)利，對(duì)造成嚴(yán)重后果通常是過(guò)失或者間接故意。必須對(duì)人身健康造成嚴(yán)重危害才成立犯罪。必須足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其它嚴(yán)重食源性疾患。即“足以危害人體健康”的，構(gòu)成本罪。必須造成嚴(yán)重后果才成立此罪 二、其它問(wèn)題 ? ? （ 1）只要實(shí)施了行為即構(gòu)成犯罪：生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪（第 144條）。 ? （ 3）以造成人身或財(cái)產(chǎn)危害結(jié)果為定罪標(biāo)準(zhǔn)的：生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪（第 142條），生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪（第 146條），生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪（第 147條），生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪（第 148條）。 ? ? （ 1）以一重罪處罰：實(shí)施生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等其它犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 ? （ 3）知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪的共犯論處。 [歷年真題 ] ? 2021年卷二 66．甲為了獲取超額利潤(rùn)，在明知其所經(jīng)銷(xiāo)的電器產(chǎn)品不符合保障人身安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的情況下，仍然大量進(jìn)貨銷(xiāo)售，銷(xiāo)售金額總計(jì)達(dá)到 180萬(wàn)元。下列關(guān)于甲的行為的說(shuō)法哪些是正確的？（） ? A．應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰 B．構(gòu)成銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪 ? C．構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪 D．應(yīng)按照銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪和銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪中的一個(gè)重罪定罪處罰 ? 解析： BCD。為增加產(chǎn)量，廠長(zhǎng)童某決定改變配方，增加添加劑。消費(fèi)者使用后程度不同地引起過(guò)敏、脫皮等不良反應(yīng)。 ? 生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪要求“造成嚴(yán)重后果”，如毀容、殘疾等，本題中的護(hù)膚品僅給消費(fèi)者造成過(guò)敏等不良反應(yīng)，所以不構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪，但該廠銷(xiāo)售該類(lèi)偽劣產(chǎn)品的金額達(dá) 30萬(wàn)元，應(yīng)該以第 140條的“生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪”定罪量刑，因此 A對(duì) B錯(cuò)。 ? 2021年卷二 40．甲為獲利于某日晚向乙家的羊圈內(nèi)（共有 29只羊）投放毒藥，待羊中毒后將羊運(yùn)走，并將羊肉出售給他人。 ? 本題中，甲是用投