【正文】 處于交警隊管理之下時，該汽車就屬于《刑法》規(guī)定的公共財物，但其明顯認(rèn)識到了自己未經(jīng)交警隊許可偷偷將車開走的行為，具備盜竊罪的故意，并不阻卻盜竊罪的成立。 ① 參見張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社 2020年版，第 216頁。 ③ 參見張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社 2020年版，第 217頁。關(guān)于期待可能性在責(zé)任論中的地位，理論界存在爭議。以往的教材中，對此內(nèi)容并不涉及。對此，考生必須引起切實注意。 被告人是馬車夫，是從 1895年起受雇于經(jīng)營馬車出租業(yè)的雇主。被告人與雇主對該馬的缺點都清楚。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原判法院宣告無罪，檢察官不服，提出上訴、案件移至德國帝國法院。但我們不能期待被告人不顧自己 的職業(yè)損失、違反雇主的命令而拒絕使用此馬，因此，被告人不負(fù)過失責(zé)任。所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性不僅存在著有無的問題（是否排除責(zé)任），而且還存在程度問題（是否減輕責(zé)任）。具體到上述案例來說，我們不可能期待被告人不顧自己的職業(yè)損失、違反 雇主的命令而拒絕使用此馬，因此，被告人不負(fù)過失責(zé)任。例如，依照《刑法》第 207條第 2款的規(guī)定，只有“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的”，才成立犯罪。再者，期待可能性的概念比較模糊，其要件與界限并不明確，如果將其作為一般性的責(zé)任阻卻事由，會導(dǎo)致法的不安定性。 在期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，理論界存在爭議。上述三種學(xué)說只是把握了期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的部分側(cè)面，其對立并無重要意義。“平均人”也不意味著統(tǒng)計學(xué)意義上的平均人，而是在何種程度上可以期待適法行為的意義上而言的，純粹是規(guī)范的概念?？傊荒茉诳紤]行為人的能力的前提下，判斷能夠期待行為當(dāng)時的行為人通過發(fā)揮其能力而不實施違法行為。 ②參見張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社 1999年版，第 244頁。 〖考點提示〗 被害人承諾是刑法中重要的違法性阻卻事由，曾在 2020 年的教材中出現(xiàn)過，但之后兩年的教材均未將該考點列出，今年的教材又將被害人承諾 問題作為一個重要的考點列出。 （ 1）下列說法中錯誤的是： A． 甲以銀飾為誘餌誘騙 13 歲的女孩李某與其發(fā)生性關(guān)系，后甲因強奸罪被檢察機關(guān)提起公訴。乙害怕自己被追究刑事責(zé)任，執(zhí)意不肯。此后，乙如張某之愿，將張某勒死。故司法機關(guān)對乙的殺人行為不能追究刑事責(zé)任 C．錢某因涉嫌故意傷害罪被公安機關(guān)逮捕，公安人員丙對錢某的妻子王某說，只要與其發(fā)生性關(guān)系即可將其夫放出。但發(fā)生性關(guān)系后，丙并沒有釋放其丈夫。但因發(fā)生性關(guān)系系周女自愿，根據(jù)被害人承諾阻卻刑事違法性的原理， 丁的行為不成立強奸罪 [答案］ ABCD ［解析］被害人的承諾符合一定條件的，便可以排除損害被害人法益的行為的違法性，但這并不意味著只要行為得到了被害人的承諾，就不成立犯罪。被害人的承諾要求被害人必須對自己承諾的事項的意義、范圍具有理解能力。 A選項的說法是錯誤的。故 B 選項中，乙的殺人行為盡管得到了被害人張某的承諾，仍然成立故意殺人罪。 C選項中，王某的行為僅僅是承諾動機的錯誤，應(yīng)認(rèn)為該承諾具有效力，成為排除違法性的事由，丙的行為不成立強奸罪。 D選項的說法是錯誤的。 （ 2） 下列說法中，正確的是： A．某日傍晚，周女在河邊散步時突遇色狼甲。周女情急之下，遂將自己手腕上的勞力士手表取下，遞給甲，哀求甲放過自己。甲的前行行為成立強奸罪的中止。孫某回家后，見屋內(nèi)一片狼藉，十分生氣，認(rèn)為乙的行為系狗拿耗子 —— 多管閑事的行為，遂來到街道派出 所，要求司法機關(guān)追究乙非法侵入住宅罪的刑事責(zé)任。后趙某遂對丙說：“看來今生自己是還不上這筆錢了，干脆你把我左手小指剁下抵債如何？”丙同意，臨動手之際，丙想起趙某這幾年賴賬不還的惡劣行徑，怒氣頓生，一刀下去，將趙某左手小指連同無名指一起剁下。根據(jù)被害人承諾違法阻卻的原理，丁的行為不成立嫖宿幼女罪 ［答案］ C ［解析］如前所述，被害人的承諾只有滿足一定條件時方可阻卻行為人加害行為的違法性。 A選項中，甲的前行行為成立強奸罪的中止，此后，周女將手表“送”予甲的行為，并非出于其真實的意志，甲就此行為應(yīng)承擔(dān)搶劫罪的刑事 責(zé)任，故 A 選項的說法是錯誤的。需要注意的是，這種推定以合理的一般人意志為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以被害人的實際意志為標(biāo)準(zhǔn)。由于這種推定是以合理的一般人意志為標(biāo)準(zhǔn)的，而不是以被告人的實際意志為標(biāo)準(zhǔn)。故孫某要求司法機關(guān)追究乙非法侵入住宅罪的刑事責(zé)任的要求是沒有道理的， B選項的說法是錯誤的。 C選項的說法是正確的。在有些犯罪中，承諾是犯罪的成立條件。故 D選項的說法是錯誤的。 下列說法正確的是： A．趙某下班回家后，發(fā)覺自己停放在樓前的自行車被盜，遂在家屬院內(nèi)仔細(xì)搜尋。趙某遂跑上前去對難該人腿后猛踢一腳，致對方摔倒在地而受 輕傷。走至家屬院門口時，發(fā)現(xiàn)一人正推著自己那輛自行車意欲走出家屬院的大門。趙某的行為系正當(dāng)防衛(wèi) C．趙某丟失心愛的自行車后立即報案，但公安機關(guān)始終沒有查獲偷車之人。某日，終于發(fā)現(xiàn)有兩人鬼鬼祟祟地正在賣自已丟失的那輛自行車，眼看贓車交易雙方就要成交。趙某搶上前去對準(zhǔn)其中一人的頭部狠狠打去，致其顱腦損傷而死。趙某的行為系自救行為，對對方的死亡結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任 D，趙某丟失心愛的自行車后立即報案，但公安機關(guān)始終沒有查獲偷車之人。某日，終于發(fā)現(xiàn)有兩人鬼鬼祟祟地正在賣自己丟失的那輛白行車，眼看贓車交易雙方就要成交。趙某搶上前去對準(zhǔn)其中一人的頭部狠狠打去，致其顱 腦損傷而死。趙某救濟行為的手段不具有適當(dāng)性，對對方的死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任 ［答案］ BD ［解析］自救行為是指法益受到侵害的人，在通過法律程序，依靠國家機關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)其法益的情況下，依靠自己的力量救濟法益的行為。自救行為必須符合以下條件：（ l）法益已經(jīng)受到了違法侵害。根據(jù)刑法理論的通說，在財產(chǎn)性違法犯罪的情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場還來得及挽回?fù)p失的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。而非自救行為。（ 2）通過法律程序、依靠國家機關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)受侵害的法益。（ 3）救濟行為的手段具有適當(dāng)性，所造成的侵害與救濟的法益具有相當(dāng)性。選項 C的說法是錯誤的。 〖考點提示〗 法條競合問題是刑法中的一個基本問題，在以往司法考試中，多次出現(xiàn)對此類問題的考查。 （ 1） 2020年 3月，新入伍的戰(zhàn)士李某等 5人外出酗酒后與當(dāng)?shù)厝罕姲l(fā)生毆斗，當(dāng)?shù)鼐瘋渌玖畈康募m查人員發(fā)現(xiàn)后及時上前勸阻，但李某等人不僅不聽勸阻，反而上前將糾查人員打成輕傷。根據(jù)《刑法》第 368條的規(guī)定，一般主體（含軍人）以暴力、威脅方法阻礙軍人依法執(zhí)行職務(wù)的，成立阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪。但《刑法》第 426條同時還規(guī)定，軍人以暴力、威脅方法，阻礙指揮人員或者值班、值勤人員執(zhí)行職務(wù)的，成立阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪。D選項是正確的。故 C選項的說法是錯誤的。對于特別法條與普通法條的競合，應(yīng)采用如下原則處理： （ 1）當(dāng)一個行為同時符合相異法律之間的普通刑法與特別刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，應(yīng)嚴(yán)格依照特別法優(yōu)于普通法的原則論處。普通刑法是在一般范圍內(nèi)普遍適用的刑法；特別刑法是在特定范圍內(nèi)適用的刑法。國家在普通刑法之外又制定特別刑法，是為了懲治特定犯罪，保護特定的法益。所以，行為符合特別刑法的規(guī)定時，應(yīng)適用特別刑法，而不適用普通刑法。故 A選項是正確的。 同一法律的內(nèi)部條款之間，也可能存在普通條款與特別條款的關(guān)系。普通條款是指在一般場合普遍適用的刑法條款；特別條款是指在普通條款基礎(chǔ)上附加特定條件在特別場合適用的刑法條款。這是因為，立法者在普通條 款之外又設(shè)特別條款，是為了對特定犯罪給予特定處罰，或因為某種犯罪特別突出而予以特別規(guī)定。 （ 2）當(dāng)一個行為同時觸犯同一法律的普通條款與特別條款時，在特殊情況下，應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。典型的如，《刑法》分則第 149條第 2款的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售本節(jié)第 141－ 148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第 149條規(guī)定之罪的，依照處罰較 重的規(guī)定定罪處罰。故 B選項是正確的。完全依照 D選項的觀點處理問題則有可能背離立法者的立法初衷。 （ 3）關(guān)于法條競合犯，下列說法正確的是： A．《刑法》第 266 條規(guī)定的詐騙罪與第 198 條規(guī)定的保險詐騙罪存在法條競合關(guān)系，但保險詐騙罪的法定刑只是 15 年有期徒刑，而詐騙罪的法定刑為無期徒刑。盡管保險詐騙罪的法定刑只是 15年有期徒刑，而詐騙罪的法定刑為無期徒刑，但因為《刑法》第 266條規(guī)定：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。根據(jù)《刑法》法條的規(guī)定，利用保險合同詐騙保險金的，無論數(shù)額多少情節(jié)多么嚴(yán)重，最高只能判處 15 年有期徒刑：而利用其他經(jīng)濟合同騙取財物的，最高可能判處無期徒刑。盡管根據(jù)《刑法》法 條的規(guī)定。但法條競合犯的處理不允許適用重法優(yōu)于輕法的原則，此種情況下，只能依照特別條款即保險詐騙罪條款的規(guī)定定罪量刑 ［答案］ BC ［解析］如前題解析中所述，法條競合犯的適用并非一概排除重法優(yōu)于輕法的原則。故 D 選項的說法明顯是錯誤的。其二，同一法律的特別條款規(guī)定的法定刑，明顯低于普通條款規(guī)定的法定刑，而且根據(jù)案件的情況，適用特別條款明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則的。否則，必須適用特別條款。由此看來，盡管保險詐騙 罪的法定刑只是 15年有期徒刑，而詐騙罪的法定刑為無期徒刑，但因為《刑法》第 266條規(guī)定：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。因此，A選項是錯誤的， B選項是正確的。正如 C 選項所述，在這種前提下，如果一概適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則，會出現(xiàn)不合理現(xiàn)象，即利用保險合同詐騙保險金的，無論數(shù)額多少、情節(jié)多么嚴(yán)重，最高只能判處 15年有期徒刑，而利用其他經(jīng)濟合同騙取財物的，最高可能判處無期徒刑。事實上，適用該原則完全不違反上述三個條件。既然如此，就可以適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。 〖考點提示〗 根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（三）》（以下簡稱《罪名補 充規(guī)定（三）》），經(jīng)《刑法修正案（六）》修訂后的《刑法》第 134條，被確定為兩個罪名：重大責(zé)任事故罪與強令違章冒險作業(yè)罪。 （ 1） 下列行為中構(gòu)成重大責(zé)任事故罪的是： A．甲系無證開采小煤礦的礦主，為追求經(jīng)濟利潤。故兩高《罪名補充規(guī)定（三）》認(rèn)為此種行為應(yīng)另成立單獨一罪，即強令違章冒險作業(yè)罪。研制炸藥過程中導(dǎo)致爆炸是科研過程中客觀存在的風(fēng)險，就選項 B 的表述來看，并沒有提及乙違反安全管理規(guī)定的情形，因此：爆炸的發(fā)生系意外事件，乙不構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。如果造成事故的行為與生產(chǎn)、作業(yè)無關(guān)，如在車間里私自使用電爐燒水、熱飯引起火災(zāi)，造成重大損失，由于其行為與生產(chǎn)、作業(yè)沒有任何關(guān)系，因此不能構(gòu)成生產(chǎn)、作業(yè)責(zé)任事故罪。事實上，甲的行為系一行為觸犯了數(shù)罪名的想象競合犯，應(yīng)從過失致人死亡罪與失火罪中擇一重罪處罰。甲的行為構(gòu)成： A．交通肇事罪 B．重大責(zé)任事故罪 C．過失致人死亡罪 D．鐵路運營安全事故罪 ［答案］ B ［解析］因甲的行為并非發(fā)生在公共交通領(lǐng)域，故甲不成立交通肇事罪， A選項是錯誤的。甲的過失行為雖然發(fā)生了致人死亡的結(jié)果，但因甲的行為系發(fā)生在生產(chǎn)、作業(yè)過程中，故甲的行為應(yīng)成立重大責(zé)任事故罪，而非過失致人死亡罪。鐵路運營安全事故罪是指鐵路職工違反規(guī)章制度，致使發(fā)生鐵路運營安全事故，造成嚴(yán)重后果的行為。所謂嚴(yán)重后果，是指由于火車傾覆出軌、撞車、爆炸等，造成人員重傷、死亡或者巨大的直接經(jīng)濟損失等。因此， D選項的說法也是錯誤的?？忌柚攸c掌握這兩罪與受賄罪、行賄罪存在的區(qū)別。為迎接教育部的本科教學(xué)評估，該高校決定采購一批桌椅并責(zé)成甲對此事全權(quán)負(fù)責(zé)。甲即以高出市面同類產(chǎn)品一倍的價格向其表弟經(jīng)營的辦公用品企業(yè)大量采購劣質(zhì)桌椅，致使該大學(xué)多支出 50余萬元。受賄罪與非國家工作人員受賄罪的區(qū)別主要在于主體不同，前者的主體是國家工作人員，后者的主體是非國家工作人員。甲所在的大學(xué)系國有事業(yè)單位，甲系在其中從事公務(wù)的人員，其利用職務(wù)上的 便利收受他人財物，為他人謀取利益的行為，應(yīng)成立受賄罪而非非國家工作人員受賄罪。故 A選項是正確的， B選項是錯誤的。如上所述，甲系國有事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，因此，乙向其行賄的行為成立行賄罪，而非對非國家工作人員行賄罪。 、不披露重要信息罪 〖考點提示〗 根據(jù)《罪名補充規(guī)定（三）》，經(jīng)《刑法修正案（六）》修訂后的《刑法》第 161條，其罪名被確定為違規(guī)披露、不披露重要信息罪（取消了提供虛假財會報告罪的罪名）。考生必須注意到其修訂前后的變化，同時還要注意本罪與其他證券類犯罪的區(qū)別。 A選項是錯誤的。根據(jù)《刑法》第 179條的規(guī)定，丁公司的行為成立擅自發(fā)行股票罪，而非違規(guī)披露重要信息罪。 、票據(jù)承兌、金融票證罪 〖考點提示〗 本罪系《刑法修正案（六）》新增設(shè)之罪，根據(jù)《罪名補充規(guī)定（三）》的規(guī)定，本罪罪名為騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪。 下列行為中，構(gòu)成騙取貸款罪的是： A．甲系一私營企業(yè)的老板，因資金周轉(zhuǎn)發(fā)生困難，遂向好友趙某聲稱：自己得到某支股票的內(nèi)幕信息，但苦于沒有資金。趙某欣然同意，后甲因經(jīng)營不善，致使這筆貸款無法歸還 B．乙系一私營企業(yè)的老板，因資 金周轉(zhuǎn)發(fā)生困難，遂采取欺騙手段