【正文】 地仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，或直接向人民法院起訴。　　八、甲、乙兩方同意房屋內(nèi)家具、家電歸甲方《房屋賣方》所擁有?！　∈⒈竞贤运姆胶炗喼掌鹕?。20xx年8月甲、乙委托本市某房地產(chǎn)中介公司上市出售該屋，同月29日下午原告丙經(jīng)中介公司經(jīng)紀(jì)丁介紹并帶至訟爭(zhēng)房屋察看，并于次日下午與甲簽訂《協(xié)議書》。《協(xié)議書》簽訂后，丙沒有依約于20xx年9月5日到中介公司丁處及交易所交易，亦沒有交納中介費(fèi)?！　徟薪Y(jié)果一審法院認(rèn)為，甲出賣房屋的行為，雖未經(jīng)乙同意，但相對(duì)人丙有理由相信甲有代理權(quán)，因此構(gòu)成表見代理，《協(xié)議書》有效。原告認(rèn)為兩被告沒有依約將房屋售予，應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任的請(qǐng)求不予支持，由于違約首先在于原告，兩被告行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，即使原告有損失，也應(yīng)由其自行承擔(dān)?！　《彿ㄔ赫J(rèn)為，甲出賣與乙之共有房屋，未經(jīng)乙書面同意，其合同依法應(yīng)為無效?！　≡u(píng)析關(guān)于本案的一、二審判決，在理論上都有一些瑕疵?！　∫弧ⅰ秴f(xié)議書》的性質(zhì)　　本案的《協(xié)議書》是房屋買賣合同，其簽訂即意味著在當(dāng)事人之間完成了要約、承諾的合同程序，故應(yīng)為成立。”這里規(guī)定的是合同的一般條款，并不意味著合同必須具備的“主要條款”。我國(guó)現(xiàn)行法，究其實(shí)旨，系采國(guó)際通行作法，將無效合同限定在損害國(guó)家利益和違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的范圍之內(nèi)。從上述“主要條款”的角度出發(fā)，合同是否應(yīng)當(dāng)有一個(gè)“必備條款”的問題呢？這是有的。否則，連誰(shuí)是交易人都不清楚，就無法確定權(quán)利的享受和義務(wù)的承擔(dān)，發(fā)生糾紛也難以解決；沒有標(biāo)的和數(shù)量，合同根本不可能成立。從合同成立的角度，只是合同程序，其事項(xiàng)作如何約定，并不涉及到條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因而也不決定合同效力。在本案中，《協(xié)議書》的內(nèi)容，可逐項(xiàng)分析如下：　　第一，當(dāng)事人是否具備。由于只是合同程序，套用訴訟法上的用語(yǔ)，是“程序上適格”，而不管出賣人甲是否有處分權(quán)或者買受人丙是否有民事行為能力，即不涉及其實(shí)質(zhì)內(nèi)容?！　〉诙?，標(biāo)的和數(shù)量是否明確。因此，《協(xié)議書》的標(biāo)的和數(shù)量均已明確。有觀點(diǎn)認(rèn)為其不具備地方規(guī)章中規(guī)定采用的格式合同形式，因而不能認(rèn)為是房屋買賣合同，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)拘泥于合同形式，并據(jù)此否定當(dāng)事人的意思表示，違反私法自治原則，因而是不正確的。這些條款均不影響房屋買賣合同的成立。所謂合同的生效，是指只要合同具備一定的要件后，便能產(chǎn)生法律上之效力?！痹撘?guī)定至少在概念上區(qū)分了合同的成立與合同的生效。只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護(hù)。　　《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益。在本案中，就前二項(xiàng)而言，《協(xié)議書》均已具備；就第三項(xiàng)而言，《協(xié)議書》是否屬于具有違法性的合同，其可能影響的因素，主要有如下兩個(gè)方面：　　第一，是否經(jīng)登記?！备鶕?jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第3款前段規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)房產(chǎn)變更登記”。這也是為什么要求房屋買賣合同必須具備地方規(guī)章中規(guī)定采用的格式合同形式的原因，也是為什么雙方約定其具體交易時(shí)間的原因。這里說的是一般合同程序?qū)贤ЯΦ挠绊懙膯栴}?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第60條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：……（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的”。但是，同樣從這個(gè)角度　　出發(fā)，甲單方處分其與乙共同共有的房屋，應(yīng)屬無權(quán)處分；無權(quán)處分所訂立的合同并非當(dāng)然無效，如《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。從二審判決理由中，并未體現(xiàn)出對(duì)此點(diǎn)的關(guān)注，知其考慮未及周詳?！　≡诘谝粋€(gè)問題上，《合同法》第44條第2款所規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的”合同，類型繁多，不一而足。有的合同則是將產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的登記要件視同為合同的生效要件，例如，《擔(dān)保法》第41條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記的，抵押合同自登記之日起生效，其中的“抵押物登記”，學(xué)理上稱之為抵押權(quán)登記。亦同此理。如就本案而言　　，《協(xié)議書》不生效（區(qū)別于無效）。在采否定說的前提下，只有締約過失責(zé)任制度可以救濟(jì)受損失方，這是不能全面保護(hù)其利益的。由梁慧星先生主持起草的《物權(quán)法草案建議稿》第7條規(guī)定：“以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的原因行為，自合法成立之時(shí)生效?！?故對(duì)本案的《協(xié)議書》效力的決定，應(yīng)以此為依據(jù)?！　?duì)第二個(gè)問題的探討，則牽涉到對(duì)案情的進(jìn)一步分析，尤其是對(duì)當(dāng)事人行為的解釋。一審判決理由認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成表見代理，故《協(xié)議書》應(yīng)為有效合同。其次，作為第一被告甲是第二被告乙的丈夫，兩被告均是訟爭(zhēng)房屋產(chǎn)權(quán)登記人；再次，《協(xié)議書》的訂立是在兩被告家中進(jìn)行的。因此，雖然乙沒有在《協(xié)議書》上簽名或者提出書面同意，但甲的表見代理成立，故《協(xié)議書》應(yīng)為有效合同?！　」P者認(rèn)為，在本案中，并不是甲的行為構(gòu)成表見代理，而是乙的行為構(gòu)成“視為同意”。筆者采區(qū)別說，認(rèn)為表見代理為擬制之有權(quán)代理，“視為同意”為推定之有權(quán)代理之間。”在“視為同意”，《民法通則》第66條第1款第3句規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！　≡诒景钢?，一審判決一方面確認(rèn)，乙系與甲一起到中介公司將其二人共同共有的房屋掛牌出售的；而且丙與甲商議買賣事宜時(shí)，乙也在場(chǎng)。另一方面又認(rèn)為，乙所辯稱之《協(xié)議書》訂立時(shí)其表示堅(jiān)決反對(duì)，但沒有提供有關(guān)證據(jù)予以證明；即認(rèn)定乙對(duì)甲與丙訂立《協(xié)議書》，當(dāng)時(shí)并無實(shí)行任何明示阻止的行為，因而不存在其明知而表示反對(duì)的事實(shí)。二審判決理由并不考慮上述本案的實(shí)際交易情況，徑以甲未取得乙的書面同意，認(rèn)定《協(xié)議書》無效——“一棍子打死”；這在對(duì)案情的理解上略嫌簡(jiǎn)單化，對(duì)條文的解釋亦略嫌僵化?！　∪ⅰ秴f(xié)議書》的處理　　平時(shí)，我們談無效合同的處理比較多，直接談?dòng)行Ш贤奶幚肀容^少。在本案中，一審判決理由認(rèn)為，《協(xié)議書》有效；由于丙沒有依約于20xx年9月5日到房屋交易所及中介公司與兩被告進(jìn)行交易，兩被告因此而繼續(xù)委托中介公司出售房屋，兩被告的行為是在丙履行不當(dāng)時(shí)拒絕自己的履行，屬于行使同時(shí)履行抗辨權(quán)，應(yīng)予支持。但是，抗辯權(quán)的行使，能否導(dǎo)致合同拘束當(dāng)事人的效力消滅，即發(fā)生終止合同權(quán)利義務(wù)的效果呢？這里面牽涉到我們對(duì)抗辯權(quán)的性質(zhì)如何認(rèn)識(shí)的問題。而所謂抗辯權(quán)，則是指權(quán)利人用以對(duì)抗相對(duì)人之請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利。但是，抗辯權(quán)原則上只有停止請(qǐng)求權(quán)行使之效力，其作用在于防御，而不在于攻擊；因此，抗辯權(quán)之行使也必須待相對(duì)人之請(qǐng)求，無相對(duì)人之請(qǐng)求即無抗辯權(quán)之行使。因此，抗辯權(quán)不屬于形成權(quán)。因此，兩被告拒絕與丙續(xù)行交易并將論爭(zhēng)房屋售予他人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為系行使形成權(quán)，即消滅有效合同對(duì)雙方當(dāng)事人的拘束力?！　南麥缬行Ш贤瑢?duì)雙方當(dāng)事人的拘束力的問題意識(shí)點(diǎn)出發(fā)，筆者認(rèn)為兩被告是行使合同解除權(quán)。由于兩被告是在中介公司掛牌出售訟爭(zhēng)房屋的，使其交易具有公開性與急切性；因此，雙　　方當(dāng)事人所約定的交易日期條款，應(yīng)當(dāng)視為合同的根本條款，如有違反即構(gòu)成根本違約；雙方當(dāng)事人于此默示的合同效果為，如果丙不于該交易日期前往交易的，即為自動(dòng)放棄交易，該合同可視為當(dāng)然解除，唯其結(jié)果應(yīng)依出賣人的意思決定。由于丙是自動(dòng)放棄交易，且合同之當(dāng)然解除已為默示，故兩被告于此并無通知其合同已經(jīng)解除之義務(wù)?！　∽⑨專骸　?在最高人民法院的司法解釋中，有直接采此觀點(diǎn)的，如《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》第12條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，雙方當(dāng)事人應(yīng)按合同約定和法律規(guī)定，到有關(guān)主管部門辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。轉(zhuǎn)讓方給前一合同的受讓方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。從最高人民法院最近公布的案件來看，亦采此種觀點(diǎn)，見于