【正文】 11因此既是涉臺案件又是涉外案件。在雙方當(dāng)事人合意選定準(zhǔn)據(jù)法的11 個案件中有10 件選擇適用法律1 件選擇適用新加坡法律。〞[1]又如薇安國際與蘇州恒生進出口買賣合同糾紛一案認(rèn)為“本案系涉臺民商事糾紛案件雖然雙方在合同中未約定解決爭議適用的沖突法但本案的合同履行地在上海因此與本案最親聯(lián)絡(luò)的是中國法律現(xiàn)原告起訴也是根據(jù)中國法律對此被告并無異議故本案應(yīng)適用法律。人民在審理涉臺民商事案件時是充分尊重當(dāng)事人的意思的只有在當(dāng)事人沒有明確約定解決爭議的法律時才適用與合同有最親聯(lián)絡(luò)的法域的法律即使在這種情況下也仍注意尊重當(dāng)事人的意愿因此有些采用最親聯(lián)絡(luò)原那么與當(dāng)事人意思自治原那么相結(jié)合的來確定準(zhǔn)據(jù)法。據(jù)以分析的案件中采用當(dāng)事人意思自治原那么的11 件采用最親聯(lián)絡(luò)原那么的7 件最親聯(lián)絡(luò)原那么與當(dāng)事人意思自治原那么相結(jié)合的2 件采用侵權(quán)行為地法原那么的2 件未說明法律適用理由的8 件。值得指出的是到目前為止祖國大陸尚無任何解釋或明確將法律沖突的性質(zhì)界定為區(qū)際法律沖突。如桂林味精食品總廠與味全食品工業(yè)股份、桂林味全食品代位權(quán)糾紛案一審認(rèn)為法律沖突是一國之內(nèi)不同法域之間的法律沖突。據(jù)以分析的案件中對法律選擇的法律根據(jù)加以說明的12 件其中4 件直接適用?民法通那么?有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)定7 件那么認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照或準(zhǔn)用涉外案件進展審理。就關(guān)系現(xiàn)狀而言既不可能采用統(tǒng)一沖突法的解決也不可能通過統(tǒng)一實體法來加以調(diào)整比擬可行的只能是采用沖突法中的分別制定各自的沖突法或者類推適用國際私法。一般而言解決民商事法律沖突有兩種選擇：一是沖突法解決二是統(tǒng)一實體法調(diào)整。就案例的地域分布和案件的類型而言它們都具有一定的代表性。這些案件共涉及16 種糾紛類型以買賣合同糾紛居多。3〕本文所選擇案例的分布地區(qū)涵蓋廣東、山東、江西、江蘇、重慶、福建、浙江、安徽、遼寧、廣西等10 個、直轄。10由于同胞或者企業(yè)、其他經(jīng)濟組織在祖國大陸成立的獨資企?作者簡介：王建源福建泉州中級人民法官。2〕因人民對外發(fā)布的涉臺民商事裁判文書的數(shù)量極為有限可據(jù)以進展分析的案例樣本的選擇余地不大。一、涉臺民商事案件法律適用的現(xiàn)狀本文據(jù)以進展實證分析的有關(guān)2002—2006 年間審結(jié)的涉臺民商事案件共30 件詳見表一〕。當(dāng)通過1992 年制定的“地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系〞以單方面立法的形式處理了這個問題；在祖國大陸由于涉臺立法相對滯后對這個問題更多地停留在理層面的研討。對祖國大陸而言為了擺脫當(dāng)前涉臺民商事法律適用面臨的困境應(yīng)當(dāng)從觀念培育、理構(gòu)建、政策檢討和整合四個方面著手解決統(tǒng)一前認(rèn)可合法性未獲成認(rèn)的當(dāng)民商事法律效力的正當(dāng)性問題。T12涉臺民商事案件法律適用的現(xiàn)狀與展望王建源?福建泉州中級人民福建 泉州 362000〕摘 要：通過對涉臺民商事案件的實證分析可以發(fā)現(xiàn)參照或者直接適用國際私法解決涉臺民商事法律適用問題是各地的普遍做法。當(dāng)前不同對涉臺民商事案件屬性識別存在分歧的原因是審訊人員對涉臺政策的認(rèn)知不同而適用法律解決涉臺民商事案件所占比例過高的成因那么在于當(dāng)事人衡量關(guān)系的特殊現(xiàn)狀理性地回避了選擇適用地區(qū)“法律〞。關(guān)鍵詞：問題；法律適用；法律沖突；民事中圖分類：D920 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編：100215902007〕04000909民商事法律沖突是交往過程中產(chǎn)生的一個重要法律問題。但是為理界所長忽略的是在法律和解釋未就此問題加以明確規(guī)定、對如何適用法律備感困擾的情況下面對日益增多的涉臺民商事案件各地終究采取了何種方式解決理中無可防止會遇到的民商事法律沖突問題并獲得了怎樣的成效使得這個在理界普遍感到應(yīng)當(dāng)盡快加以解決的問題在實務(wù)界呈現(xiàn)出“并不急于解決〞的另一種狀態(tài)？本文采用實證的分析涉臺民商事案件法律適用的現(xiàn)狀及存在問題的成因并就民商事法律沖突問題的解決加以展望。分析樣本的來源及選擇的分述如下：1〕案例來源于各有關(guān)在中國涉外商事海事審訊網(wǎng)、福建高級人民網(wǎng)、廈門網(wǎng)等網(wǎng)站對外公開發(fā)布的裁判文書。本文的案例根本囊括了上述網(wǎng)站發(fā)布的涉臺民商事裁判文書。 2007General 2007 年第4 總第98 〕研究集刊TAIWAN RESEAR QUARTERLY業(yè)或者興辦的合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)與祖國大陸的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織之間的民商事糾紛案件本質(zhì)上仍為祖國大陸企業(yè)之間的民商事糾紛案件這類案件為具有涉臺因素案件但并非典型意義上的涉臺案件因此這類案件不在本文分析的范圍也未在選擇的案例之列。其中江蘇13 件福建6 件廣東、廣西、山東各2 件浙江、江西、重慶、安徽、遼寧各1 件。其中買賣合同糾紛7 件借款合同糾紛5 件保證合同糾紛2 件股東權(quán)益侵權(quán)4 件儲蓄存款合同、貨交易代理合同、承攬合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、海上貨物運輸合同損害賠償、借貸合同、進犯著作權(quán)、代位權(quán)、商標(biāo)侵權(quán)、借款擔(dān)保合同、技術(shù)開發(fā)合同以及股東出資糾紛各1 件。通過對上述30 個案件在法律選擇、法律選擇根據(jù)和適用法律等方面情況的綜合分析可以歸納出當(dāng)前人民處理涉臺民商事案件法律適用問題的四個特點：第一運用沖突解決涉臺民商事法律適用問題是各地的普遍做法。其中沖突法解決又包括三種方式：1〕分別制定各自的解決法律沖突的法律；2〕分別類推適用國際私法；3〕共同制定統(tǒng)一的沖突法。由于目前祖國大陸并無專門的適用于解決民商事法律沖突的立法或者解釋因此人民實際上是參照或者直接適用國際私法來解決涉臺民商事法律適用問題的。民商事法律沖突的性質(zhì)多數(shù)的判決沒有涉及但有兩個判決提到一審對這個問題的看法。而黃蒼源與王聰賢股權(quán)侵權(quán)糾紛案一審那么根據(jù)“區(qū)際準(zhǔn)據(jù)法的適用規(guī)那么〞來解決法律適用問題顯然是將法律沖突視為區(qū)際法律沖突。第二當(dāng)事人意思自治原那么和最親聯(lián)絡(luò)原那么是涉臺民商事案件法律選擇的主要。這說明各地在確定審理涉臺民商事案件的準(zhǔn)據(jù)法時所采用的法律選擇以當(dāng)事人意思自治原那么居多最切聯(lián)絡(luò)原那么次之。例如技創(chuàng)科技股份訴技創(chuàng)科技無錫〕保證合同糾紛一案準(zhǔn)據(jù)法的適用認(rèn)為“本案屬保證合同追償權(quán)糾紛根據(jù)最親聯(lián)絡(luò)原那么結(jié)合本案當(dāng)事人雙方對適用被告住所地法律均無異議本案應(yīng)適用相關(guān)實體和程序法。〞[2]第三適用法律解決涉臺民商事案件的比例。唯一適用外國法律——新加坡法律——的案件[3]的雙方當(dāng)事人有一方是居民另一方系新加坡籍國民和法人。采用最親聯(lián)絡(luò)原那么、最親聯(lián)絡(luò)原那么與當(dāng)事人意思自治原那么相結(jié)合以及適用侵權(quán)行為地法原那么確定準(zhǔn)據(jù)法的11 個案件由于合同的簽訂地、履行地、保證人住所地、侵權(quán)行為地等均在祖國大陸因此最后都適用了法律；未說明法律適用理由的8 個案件也都以法律作為解決糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。 第四對涉臺民商事案件屬性的識別缺乏一致的做法。[4]這一點對涉臺民商事案件的審理也不例外。這說明各地對涉臺案件屬性的認(rèn)識是不一致的由此產(chǎn)生了不同的識別結(jié)果。在各地的裁判文書中有5 種不同稱謂即法律、中華人民共和國內(nèi)地法律、中國大陸地區(qū)法律、大陸地區(qū)的法律、中國內(nèi)地的法律。按照人民裁判文書制作的款式要求涉外案件裁判文書的標(biāo)題應(yīng)當(dāng)冠以“中華人民〞而對國內(nèi)案件那么無此要求。二、涉臺民商事案件法律適用存在問題的成因當(dāng)前涉臺民商事案件法律適用呈現(xiàn)的四個特點是互相聯(lián)絡(luò)的對涉臺民商事案件屬性的識別直接影響據(jù)以適用的民事訴訟程序規(guī)那么和沖突確實定；而采用當(dāng)事人意思自治原那么和最親聯(lián)絡(luò)原那么進行法律選擇那么直接影響案件審理最終適用的法律。一〕涉臺民商事案件屬性識別存在分歧的成因在一些特別是英美法系涉外的“外〞并不意味著意義上的外國。但是在我國的理中涉外民商事案件中的“外〞通常被理解為“外國〞而非“外法域〞。〞世界上只有一個中國大陸和同屬一個中國中國的主權(quán)和領(lǐng)土完好不容分割。但是關(guān)系現(xiàn)狀的特殊性又了涉臺案件不同于一般的國內(nèi)案件。例如人民?如何確定涉港澳臺當(dāng)事人送達(dá)限和辯、上訴限的的復(fù)?[8]指出：“、澳門和地區(qū)的當(dāng)事人在內(nèi)地起訴、應(yīng)訴或者上訴時需要履行一定的認(rèn)證、公證或者轉(zhuǎn)遞手續(xù)人民的文書目前尚無法采用與內(nèi)地當(dāng)事人完全一樣的方式對港澳臺當(dāng)事人送達(dá)。〞又如?涉外民商事案件訴訟轄假設(shè)干問題的規(guī)定?[9]的第五條規(guī)定：“涉及、澳門特別行政區(qū)和地區(qū)當(dāng)事人的民商事糾紛案件的轄參照本規(guī)定處理。在涉臺理中之所以會出現(xiàn)認(rèn)為涉臺案件為涉外案件或者直接適用?民法通那么?有關(guān)涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)定進展處理等現(xiàn)象顯然是將涉臺案件直接識別為涉外案件所致。因此在理中有必要對涉臺案件進展識別指明案件的涉臺屬性然后根據(jù)有關(guān)司法解釋或涉臺案件“參照〞涉外案件處理的規(guī)定。〞[10]二〕適用法律解決涉臺民商事案件所占比例過高的成因運用沖突解決涉臺民商事法律適用問題客觀上提供了適用地區(qū)“法律〞的平等時機。出現(xiàn)這種狀況的原因是多方面：第一在貫徹當(dāng)事人意思自治的場合很可能是當(dāng)事人衡量關(guān)系的特殊現(xiàn)狀理性地回避了選擇適用地區(qū)“法律〞。因此該原那么的普遍運用本身使地成為“最親聯(lián)絡(luò)地〞的時機變大從而大大排除了域外法的適用。例如據(jù)人民2003 年對50 件涉外商事案件的統(tǒng)計分析結(jié)果說明適用中國法的案件高達(dá)45 件占90；適用外國法的僅2 件占4；適用國際公約的1 件占2；適用國際慣例的2 件占4。2002 年8 月15 至17 日在山東青島召開的全國涉外民商事海事審訊工作座談會曾經(jīng)向與會代表提供了一份?涉外商事審訊實務(wù)問題解答?討稿〕并于會后在中國涉外商事