【正文】 況下，我們更應該具體問題具體分析，不能直接認定該仲裁協(xié)議為有效或者無效，而應該給當事人一個充分的選擇仲裁或者訴訟的權利。我們認為，從表面上看，貌似只是一份仲裁協(xié)議的效力認定問題，但實質上，這更像是仲裁與訴訟之間的一種博弈。這種情況下，一份有效的仲裁協(xié)議便成了當事人表達真實意思表示的一道障礙?；蛟S可以說是因為當事人在仲裁協(xié)議中已經(jīng)規(guī)定可以選擇仲裁，所以，這樣就可以明確的推導出當事人選擇仲裁的真實意思表示。評析如下：第一種和第二種觀點，我們認為都過于絕對。第二，如果一方當事人申請仲裁，另一方當事人在仲裁庭首次開庭前，向人民法院提出異議，人民法院可以要求當事人達成仲裁補充協(xié)議，達不成補充協(xié)議，則人民法院可以受理。仲裁庭裁決作出后，當事人就仲裁協(xié)議效力向人民法院提出異議，人民法院不予受理。第一，如果一方當事人申請仲裁，另一方當事人在仲裁庭首次開庭前，未對仲裁機構受理該案提出異議，則仲裁庭就取得本案的管轄權。該觀點認為，不能因為當事人在仲裁協(xié)議中既約定可以選擇仲裁又可以選擇訴訟就否認了當糾紛發(fā)生時當事人選擇仲裁的意思表示的真實性。因為爭議條款同時存在仲裁與訴訟，這種并存的約定說明當事人請求仲裁的意思表示不真實，所以應該認定這種情況下的仲裁協(xié)議無效。仲裁協(xié)議無效。該說與《解釋》（征求意見稿）的觀點一致，認為當事人享有程序選擇權，可以就沖裁或訴訟選擇其一。因此，在同時約定的情況下，需要特別約定的沖裁程序應優(yōu)先于無需特別約定的訴訟程序。該觀點認為，當事人約定的條款內(nèi)容已經(jīng)具備了仲裁法第十六條第二款所規(guī)定的成立有效仲裁協(xié)議的三要素，即：請求仲裁的意思表示、仲裁事項以及選定的仲裁機構。但一方向仲裁機構申請仲裁，另外一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。對于此問題，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》有著不一樣的做法。當事人既申請仲裁又起訴的，由先受理的仲裁委員會或者人民法院管轄。盡管如此，關于此種情況下仲裁協(xié)議的效力問題的爭論仍然存在。在有據(jù)可查的幾次請示答復中，最高院對此類條款中是否存在仲裁協(xié)議均給出了否定的意見。當爭議解決條款內(nèi)容約定當事人在糾紛發(fā)生后既可以向選定的某仲裁委員會申請仲裁，也可以向有管轄權的人民法院提起訴訟時，解決這類條款中是否存在明確有效的仲裁協(xié)議即成為首要問題。實踐中，為了盡快解決合同履行中可能出現(xiàn)的爭議，當事人往往會在合同中預先設立相應的爭議解決條款。仲裁協(xié)議效力如何，是關系到仲裁程序能否啟動、仲裁程序能否合法、仲裁裁決能否被承認和執(zhí)行的關鍵問題。第一篇：既約定仲裁有約定訴訟的仲裁協(xié)議效力問題既約定仲裁又約定訴訟的仲裁協(xié)議效力問題仲裁協(xié)議是雙方當事人保證仲裁條款下的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。仲裁協(xié)議是商事仲裁的基石。盡管仲裁協(xié)議的本意是通過仲裁解決爭議，卻可能由于仲裁協(xié)議約定不明確而使當事人通過仲裁解決糾紛的最初意愿都化為烏有。當事人在仲裁協(xié)議中約定在發(fā)生糾紛后既可以選擇仲裁，又可以選擇訴訟的情況并不少見。就此，部分高級人民法院在仲裁法實施后亦曾以個案形式向最高人民法院進行請示。如：在最高人民法院2002年10月８日《關于廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會社買賣合同欠款糾紛一案的請示復函》中，表示，“鑒于當事人既約定通過仲裁又約定通過訴訟方式解決其爭議，該約定違反了仲裁排除法院管轄的基本原則，應認定該仲裁條款無效”。鑒于此，2004年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（征求意見稿）認為，當事人約定可以向仲裁委員會申請仲裁也可以向人民法院起訴的，當事人可以選擇申請仲裁或者向人民法院起訴。這條條款賦予當事人通過程序選擇權的方式確認了這類條款中存在有效的仲裁協(xié)議。《解釋》第七條規(guī)定：當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。從近兩年理論界和實務界對此問題的看法，概括起來，主要有以下三種觀點：仲裁協(xié)議有效。在此前提下，就仲裁程序和法院訴訟程序的先后關系有兩種不同的思路：一為仲裁程序優(yōu)先說，即沖裁程序是因為當事人協(xié)議選擇而啟動的，而法院訴訟程序無需當事人的選擇。另外一種思路則為程序平等說。如果雙方既選擇沖裁有選擇起訴的，則按沖裁或者訴訟立案的先后確定處理程序。該觀點認為有效的仲裁協(xié)議應該排除司法管轄。不能一律認為仲裁協(xié)議無效。確認仲裁協(xié)議的效力，應當結合考慮當事人的行為表現(xiàn)從而作出認定。因為另一方當事人的行為表明，在訴訟和仲裁兩種意思之間，其認可了采取仲裁方式解決爭議，而放棄了協(xié)議書中的訴訟選擇。如當事人以仲裁協(xié)議無效為由，要求人民法院撤銷仲裁裁決，人民法院也不應作出撤銷裁定。對于以上三種觀點，我們小組更傾向于第三種說法。認為仲裁協(xié)議有效之說，雖然當事人在仲裁協(xié)議中既約定了仲裁又約定了訴訟，當糾紛發(fā)生時，不加以判斷的當然認為該仲裁協(xié)議有效，存在著剝奪當事人的程序選擇權之嫌?？赡茈S著糾紛的發(fā)展，當事人認為選擇訴訟更有利于糾紛的解決。認為仲裁協(xié)議無效之說，雖然當事人在仲裁協(xié)議中既約定了可以選擇仲裁又約定了可以選擇訴訟，但這并不能否認了當事人有在糾紛發(fā)生時將爭議通過仲裁解決的意思表示，所以斷然地認定這種情況下的仲裁協(xié)議為無效，是不合理的。至于我們小組更傾向的第三種說法，即認為既約定可以選擇仲裁又約定可以選擇訴訟的仲裁協(xié)議不能認為一律無效，應該存在例外情形。首先，有效的仲裁協(xié)議應該具備《仲裁法》第十六條第二款的三項規(guī)定，其中就包括有“請求仲裁的意思表示”。就當事人的意思表示來說，當事人就選擇仲裁或者訴訟程序來解決糾紛的意思表示均是真實明確的，都是其意愿的體現(xiàn)。其次，當事人既約定仲裁有約定訴訟的情況下，約定仲裁和約定訴訟是兩個獨立的意思表示，二者處于平等的地位。而且在實踐中，當事人并不可能同時選擇仲裁和訴訟作為解決爭議的方法，但這并不影響其在訂立仲裁協(xié)議時約定兩種以上的選擇方法。再次，雖然最高人民法院《解釋》第七條規(guī)定：當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。至于仲裁法第二十條第二款的規(guī)定為：當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。這種情況下，我們可以認為當事人之間重新達成了一份具有明確的想要仲裁的意思表示的仲裁協(xié)議。因為異議權是當事人的一種權利，既然當事人對這類從一開始仲裁效力就不明確的仲裁協(xié)議提出異議，那么就說明這時候當事人雙方是無法達成合意的，這時候就應該由人民法院來受理了。根據(jù)《仲裁法》第五條的規(guī)定：當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。這既符合各國的仲裁通說，又充分體現(xiàn)了尊重當事人在糾紛解決程序選擇方面的意思自治。如《解釋》第七條所規(guī)定，存在或裁或訴的仲裁協(xié)議的效力是不明確的，是需要通過當事人的行為來加以確定的，這時候但書的內(nèi)容就是法律給予當事人再次意思表示的最好體現(xiàn)。就像仲裁的精髓一樣：意思自治貫穿著整個仲裁程序。其實同時約定仲裁和訴訟的仲裁協(xié)議的效力問題，在立法并沒有十分明確的情況下，對于同時約定仲裁和訴訟條款中存在有效仲裁協(xié)議與否的認定，可以反映司法在多大程度上支持仲裁制度、在多大范圍內(nèi)對仲裁制度適用“私法自治