【正文】 個(gè)人、個(gè)人與企業(yè)、個(gè)人與個(gè)人合同有效，利息不能超過銀行同期利息的4倍。（非金融）企業(yè)與企業(yè)之間借款合同無效。這樣的做法存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槠髽I(yè)只有借據(jù)，沒有資金出借的證據(jù)。如果需要企業(yè)代付人工費(fèi)、材料費(fèi)等，必須承包人寫委托書。甲方就是施工企業(yè)，乙方就是承包人個(gè)人。賬戶上進(jìn)來的錢必須明白，過一過的資金都不行，一過就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的責(zé)任，必須是明白錢；施工企業(yè)的官司以后會(huì)越來越復(fù)雜，誰都無法保證能勝訴；借款要慎重。對施工企業(yè)財(cái)務(wù)來說，賬戶的錢進(jìn)出必須做到明明白白，施工企業(yè)太復(fù)雜。處理這類糾紛時(shí)，一般情況下企業(yè)老總不必自己上法庭參加調(diào)查，而是請律師出面，有利于隨機(jī)應(yīng)變。）。舉證責(zé)任在對方。因此必須分清是哪種情況，如果是職務(wù)行為的，施工企業(yè)必須認(rèn)定實(shí)際施工人與企業(yè)沒有任何關(guān)系，不是企業(yè)員工。三、實(shí)際施工人的行為有哪些與施工單位有關(guān)聯(lián)： 一是職務(wù)行為；二是表見代理。乙方不服，上訴到省高院，省高院二審：一點(diǎn)認(rèn)為“實(shí)際施工人沒有證明200萬保證金先到乙方賬戶，然后再從乙方賬戶到甲方賬戶，所以與乙方無關(guān)，由實(shí)際施工人向甲方追究。實(shí)際施工人將甲方、乙方告上法院。不支持施工企業(yè)；意思是說：施工單位明知合同無效，還要簽訂，說明施工單位故意把行為放在法律之外，所以法律對其利益也沒有必要進(jìn)行保護(hù)。一般來說無效合同的判決有三種情況：支持施工企業(yè)；根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，如果能證明造成損失的原因與合同無效沒有關(guān)系，完全是甲方與實(shí)際施工人的責(zé)任，那么就成立。按照最高人民法院的司法解釋，合同無效的，可以參照施工合同來付款。實(shí)際承包人與企業(yè)簽訂的合同肯定無效。法律講的是證據(jù)，是法律事實(shí)；百姓講的是客觀事實(shí)，兩者不等同。因此，在這一方面必須注意以下四點(diǎn)：合同上必須約定這句話，一個(gè)字都不能少；一旦出現(xiàn)這方面問題，必須立即提出企業(yè)現(xiàn)實(shí)際施工人沒有任何關(guān)系（不管是否真的有關(guān)系）；在于實(shí)際施工人接觸的過程中，必須有證據(jù)意識(shí)，保留原件。在這個(gè)個(gè)案中，由于實(shí)際施工人無法證明，所以維持原判，乙方免責(zé)。除乙方有書面授權(quán)外，甲方不得轉(zhuǎn)付相關(guān)材料、人工等款項(xiàng)，也不得以現(xiàn)金、承兌匯票、支票等方式支付給任何個(gè)人，否則視為甲方?jīng)]有支付工程款給乙方。比如：實(shí)際承包人去甲方提取了工程款后走人。內(nèi)部承包制實(shí)際上完全建立在誠信的基礎(chǔ)之上，所以如果要做，必須把握好兩點(diǎn)：一是選好人，這是最重要的，人選好是基礎(chǔ)，人選不好，就很難控制；二是進(jìn)行事前、事中、事后的控制。內(nèi)部承包制發(fā)展到現(xiàn)在，我們很多企業(yè)都不敢做了，就是因?yàn)閱栴}太多。對此案例，浙江省建設(shè)廳也沒有答復(fù)。工商部門認(rèn)定：?應(yīng)按有關(guān)規(guī)定由項(xiàng)目經(jīng)理全面負(fù)責(zé)施工，但在XX年—XX后之間，項(xiàng)目經(jīng)理沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，違反了相關(guān)規(guī)定，自負(fù)盈虧超出了項(xiàng)目經(jīng)理職責(zé)，構(gòu)成無照經(jīng)營。對這個(gè)現(xiàn)狀，管理層也非常清楚，總體的思路就是：讓市場去決定！只要不出問題，一般是不會(huì)來查的。目前，這二個(gè)文件都已經(jīng)廢止了，但是新的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人制度又還沒有建立起來，同時(shí)，近些年來，由于內(nèi)部經(jīng)營承包產(chǎn)生的糾紛呈上升趨勢，因此企業(yè)在這種模式下經(jīng)營就必須重視有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)防范。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系。首先講第一部分：建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營的背景及法律依據(jù) 主要的依據(jù)有三個(gè)：1988年2月27日，國務(wù)院有一個(gè)《全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》，在這個(gè)條例中，要求企業(yè)按照責(zé)權(quán)利相結(jié)合的原則，建立健全內(nèi)部承包經(jīng)營行為；1987年10月10日，財(cái)政部、國家計(jì)委、建設(shè)部《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的規(guī)定》，第二點(diǎn)規(guī)定：“施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分離的原則，實(shí)行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制，以調(diào)動(dòng)基層施工單位的積極性。第一篇：建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營法律風(fēng)險(xiǎn)控制講座建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營法律風(fēng)險(xiǎn)控制講座情況匯報(bào)時(shí)間：2009年8月5日星期三地點(diǎn)：金華市晟元集團(tuán)公司大樓12樓會(huì)議室 承辦人：金華市建筑業(yè)協(xié)會(huì)主要目的：建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營法律風(fēng)險(xiǎn)控制 主講人：浙江省建筑業(yè)知名律師、浙江騰飛金鷹律師事務(wù)所 趙全強(qiáng)律師電話：*** 主要介紹四個(gè)方面的問題：第一、簡要介紹建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營的背景及法律依據(jù)； 第二、建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包行為的法律適用及法律效力； 第三、承包人的行為及其性質(zhì)，也就是說承包人出了事，是否要施工企業(yè)來埋單；第四、在內(nèi)部承包過程中產(chǎn)生了糾紛，承包人不管了或跑了，施工企業(yè)怎么辦。一個(gè)概念要清楚：內(nèi)部承包人包括：企業(yè)在冊的項(xiàng)目經(jīng)理，還有一種就是實(shí)際施工人，與企業(yè)沒有職務(wù)關(guān)系。可組織混合工種的小分隊(duì)對或?qū)I(yè)承包隊(duì)，按單位工程進(jìn)行承包，實(shí)行內(nèi)部獨(dú)立核算；也可以由現(xiàn)行的施工隊(duì)進(jìn)行集體承包，自負(fù)盈虧。”對項(xiàng)目經(jīng)理進(jìn)行了定義，規(guī)定項(xiàng)目經(jīng)理是從企業(yè)法人的委托，與本企業(yè)法人簽訂承包合同，對項(xiàng)目進(jìn)行管理，實(shí)際上就是企業(yè)在項(xiàng)目上的代表。目前，企業(yè)從減少風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，應(yīng)該盡量減少這種模式，但是實(shí)際上是不可能做到的，而且規(guī)模越大，這種模式的經(jīng)營就占比越大，有些大公司產(chǎn)值一百個(gè)億的，可能80—90%都是內(nèi)部承包經(jīng)營模式操作的。第二部分：建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包行為的法律適用及法律效力問題，講一個(gè)案例：內(nèi)容是一個(gè)企業(yè)的在冊項(xiàng)目經(jīng)理與企業(yè)簽訂合同，明確要求項(xiàng)目經(jīng)理自負(fù)盈虧。從此案例看出在簽訂內(nèi)部承包合同時(shí)，不能注明要求項(xiàng)目經(jīng)理自負(fù)盈虧，也就是說最終還是要企業(yè)來負(fù)責(zé)。施工需要資質(zhì)，企業(yè)有資質(zhì)，實(shí)際施工人沒有，所以就產(chǎn)生掛靠?，F(xiàn)在大部分人都認(rèn)為，為了幾個(gè)點(diǎn)的管理費(fèi)，而要承擔(dān)無限的風(fēng)險(xiǎn)，不值。怎么來進(jìn)行控制？一、企業(yè)工程款的控制。如何認(rèn)定實(shí)際施工人的責(zé)任？對這種情況如何控制？ 目前，法院的認(rèn)定，如果在合同中有一條約定：“所有工程款必須匯入乙方指定賬號(hào)，賬號(hào)，否則視為甲方?jīng)]有支付?！庇羞@么一段話，法院一般都傾向于乙方，但是個(gè)案在上訴時(shí)，二審法院加了一句話：認(rèn)為如果實(shí)際施工人將款項(xiàng)全部用于工程項(xiàng)目，那就可以認(rèn)定為支付；如果實(shí)際施工人無法證明款項(xiàng)用于工程，那么乙方?jīng)]有責(zé)任。當(dāng)然也有敗訴的案例，案情內(nèi)容完全相同，就是在合同中這句話少了一半，賬戶沒有注明，而且實(shí)際施工人多次向甲方領(lǐng)取工程款，乙方?jīng)]有提出異議，法院據(jù)此認(rèn)定乙方視同認(rèn)可，判定乙方有責(zé)任。在向?qū)Ψ桨l(fā)出的函件中，必須寫明內(nèi)容，包括：目的、我們的主張等，最好叫他簽收；如果對方不肯簽收，我們可以到公正處做公正函寄過去，也可以用郵政特快專遞寄去，并在信封上寫明內(nèi)容，附件必須保管好。二、那么內(nèi)部承包合同有沒有法律效力？如果出現(xiàn)糾紛應(yīng)該怎么辦？首先一點(diǎn)：項(xiàng)目經(jīng)理與企業(yè)簽訂的自負(fù)盈虧型的合同在杭州基本是認(rèn)定無效的。合同有效的，按合同辦；合同無效的，按有關(guān)法律辦。無效合同有時(shí)對施工企業(yè)來說是有利的，違約責(zé)任沒有了，但是質(zhì)量必須不出問題。甲方與施工單位分?jǐn)?；合同無效甲乙方都有責(zé)任，一家一半分?jǐn)?。案例：溫州中院，一?shí)際施工人找到項(xiàng)目，甲方要求交納200萬保證金，實(shí)際施工人找到施工單位，簽訂施工合同，實(shí)際施工人直接交納了200萬保證金給甲方，結(jié)果甲方走人。溫州中院一審判決乙方賠，然后由乙方向甲方追究。二點(diǎn)認(rèn)為施工單位與實(shí)際施工人之間不論是掛靠還是轉(zhuǎn)包，都肯定無效，且雙方都有過錯(cuò)，所以施工單位對甲方不能返還部分承擔(dān)50%的責(zé)任。也就是說只要存在以上兩種情況的一種，實(shí)際施工人的行為就要施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)槁殑?wù)行為必須有一定的服務(wù)內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬等勞動(dòng)關(guān)系。如果是表見代理（就是沒有代理權(quán)的一方，由于相對方有確鑿的理由相信其有代理權(quán)，且相對方?jīng)]有過錯(cuò)，在這種情況下，法院將認(rèn)定其有代理權(quán)。比如：實(shí)際施工人私制一個(gè)項(xiàng)目章，并多次使用，甚至與施工企業(yè)的公章同時(shí)出現(xiàn)在一些文件中，而對此種情況施工單位沒有任何反應(yīng)，沒有向?qū)嶋H施工人提出過異議，在這種情況下，法院將認(rèn)定實(shí)際施工人為表見代理行為。四、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的控制。有一個(gè)案例：一個(gè)承包人把下面班組的押金收到企業(yè)的賬戶里來，結(jié)果工程因故停工，班組要求返還押金并賠償損失，最后經(jīng)過努力，法院認(rèn)定沒有合同關(guān)系為由勝訴。在施工過程中，承包人資金緊張是十分正常的現(xiàn)象，承包人向企業(yè)借款是普遍現(xiàn)象，在這個(gè)環(huán)節(jié)，必須做到清清白白的借款協(xié)議，與工程一點(diǎn)關(guān)系沒有?？铐?xiàng)最好由企業(yè)賬戶直接打到承包人個(gè)人賬戶上去。許多企業(yè)在收取管理費(fèi)時(shí)都有這樣的規(guī)定：如果承包人沒有按時(shí)上交管理費(fèi)，將按轉(zhuǎn)借款行為進(jìn)行管理，收取利息，并由承包人寫好借據(jù)。借款合同的法律效力。（也就是說隨時(shí)可以向?qū)Ψ阶酚懀?，利息非法，?yīng)該上交。（各地有所不同）借款的擔(dān)保、抵押手續(xù)必須有效。不能拿著證書了事