【正文】 蔣某作為無照經營行為的實際經營者，事實清楚，證據充分，理應受到處罰。據此，本案在《取締辦法》生效前按照《經營條例》立案查處，在《取締辦法》生效后結案，可以繼續(xù)適用《經營條例》的規(guī)定處理。該條款用“法規(guī)”二字，而非“行政法規(guī)”四個字，由此可見立法者的立法意圖是繼續(xù)認可適用地方性法規(guī)中有關對無照經營行為的處罰的規(guī)定?！逼渲?，“法律、法規(guī)”具體指各種法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止”的規(guī)定，應理解為：地方性法規(guī)與行政法規(guī)相抵觸規(guī)定無效，但前提是制定地方性法規(guī)的機關應及時予以修訂或廢止，在修訂或廢止前并未自動產生無效這一法律后果，因此，《經營條例》在未經法定程序由制定機關“修改”、“廢止”前繼續(xù)有效，即使無照經營行為發(fā)生在2003年3月1日以后，也必須考慮適用《經營條例》的相關規(guī)定。其次，《中華人民共和國立法法》的規(guī)定對于修改法律具有當然的法律效力，對于人民法院司法并非具有當然的約束力。蔣某認為，在縣工商局對本案作出處罰決定時，“新法”《取締辦法》已經生效并且根據“新法”對本案作出處罰處罰較輕，根據“從舊兼從新”這一處罰原則，應當適用“新法”《取締辦法》對本案作出處罰。蔣某的無照經營違法行為發(fā)生于1998年7月至2002年5月，縣工商局于2002年11月4日立案，2003年4月18日作出行政處罰決定。《經營條例》第十一條規(guī)定，對于無照經營行為，可以沒收無照經營的物品，處以違法經營額百分之二十以下或者五萬元以下的罰款。對此，我們作出了如下分析：《經營條例》于1998年11月3日公布并于當日起施行。適用“新法”還是“舊法”？蔣某在起訴狀、上訴狀和一二審開庭審理過程中多次提到，在縣工商局查處本案過程中，行政法規(guī)《取締辦法》已經生效，對本案具有當然的法律約束力。（七）、市政工程公司與業(yè)主（即建設方）之間的一切債權債務及其它一切隱患（包括安全責任）都由蔣某承擔。（六）、施工人員以及施工機具及周轉材料，均由蔣某自理。（四）、蔣某項目部職工的養(yǎng)老保險、勞動保護及一切福利待遇均由蔣某自負。（二）、如建設方資金不能按時到位，市政工程公司不負責墊付資金，由蔣某自行解決。而本案中，蔣某在拉到工程后，以市政公司的名義簽訂建筑工程承包合同，再以其“項目經理”的身份與市政公司簽訂所謂的“項目承包合同”，自負盈虧，成為事實上的經營者，這一轉包行為是《中華人民共和國建筑法》第二十六條、第二十八條明令禁止的。二、蔣某與市政工程公司所簽訂的項目承包合同的性質是轉包合同，是《中華人民共和國建筑法》明令禁止的?！比绻椖拷浝硪驗楣芾聿簧?，發(fā)生重大事故的，應當承擔“降低資質等級一級”的責任，甚至依法追究刑事責任，但是不會承擔直接的經濟賠償責任，該經濟賠償責任由企業(yè)承擔，因為這是項目經理的職務行為?！边@些條款都明確，項目經理是受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，可以“與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同”（即立下軍令狀）（第八條規(guī)定），在企業(yè)法定代表人授權下，可以行使極大的管理權利?！钡谌l規(guī)定：“項目經理因管理不善，發(fā)生二級以上工程建設重大事故或兩起以上三級工程建設重大事故的，降低資質等級一級?！钡诙邨l規(guī)定：“已取得項目經理資質證書的，各企業(yè)應給予其相應的企業(yè)管理人員待遇，并實行項目崗位工資和獎勵制度。”第六條規(guī)定：“工程項目施工應建立以項目經理為首的生產經營管理系統(tǒng)，實行項目經理負責制。而本案中，蔣某名為項目經理（管理者），實為包工頭（經營者），顯然違背法律規(guī)定。”“施工企業(yè)不能允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書和營業(yè)執(zhí)照承攬工程，使他人成為事實上的承包者、經營者。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程?！皰炜拷洜I”就其本質而言屬于“無照經營”一、蔣某雖然持有建筑施工項目經理資質證書，但其主體身份并非市政工程公司合法的項目經理。如何認定“無照經營”和適用行政法規(guī)還是地方性法規(guī)處罰蔣某本案就成為本案的兩大焦點。并且認為，在縣工商局查處本案過程中，國務院頒布施行的《無照經營查處取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）已經生效，這時工商局仍然適用地方性法規(guī)《經營條例》處罰原告，法律適用顯然錯誤。蔣某在行政起訴狀中訴稱，其作為市政公司的項目經理，有權與市政公司簽訂內部承包合同，根據建設部《建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》（建設部1995年1月7日發(fā)布）規(guī)定，該行為合法，其在施工過程中的權利義務未超出項目經理的職責范圍。據此，縣工商局于2003年4月18日根據《浙江省取締無照經營條例》（以下簡稱《經營條例》）第二條、第三條和第十一條第一款之規(guī)定認定蔣某的行為屬于“無照經營”違法行為，對蔣某作出警告和罰款60萬元的行政處罰。施工中發(fā)生的地方法規(guī)性收費，蔣某必須負責繳納；（四）、施工期間，市政公司派駐工地的技術人員的工資及開支費用由蔣某支付；（五）、蔣某繳納給市政公司一定管理費，并由市政公司代為扣繳營業(yè)稅、個人所得稅等；（六）、建設單位支付的工程款必須先入市政公司帳戶，市政公司依約扣除管理費以及稅金、有關鋼管、鋼模租賃費后一次性付給蔣某；（七）、如果建設方資金不能如期到位，市政公司不負責墊資，由蔣某自行解決資金缺口。調查查明以下事實：一、蔣某未經工商行政管理機關核準登記領取營業(yè)執(zhí)照；二、蔣某以市政公司項目經理名義對外經營，他與市政公司簽訂“內部承包合同”，內部合同約定：（一）、蔣某必須執(zhí)行市政公司與建設單位簽訂的《建設工程施工承包合同》和補充協(xié)議的各項條款；（二）、施工期間，一切施工機具及周轉材料由蔣某自理，或由其向市政公司租用并支付租金；（三）、施工中發(fā)生的質量事故及安全隱患由蔣某承擔責任并支付費用。第一篇：掛靠 案例1998年7月至2002年5月期間，蔣某采用上繳管理費給市政工程公司的方式，以市政公司名義實施道路施工經營活動。經群眾舉報，2002年11月4日，縣工商局以涉嫌“無照經營”為由立案調查。施工期間發(fā)生的職工病、醫(yī)療費用及傷亡處理費用等一律由蔣某自理。按照上述約定，蔣某共承建工程十一個。蔣某不服該行政處罰決定，于2003年6月訴至縣人民法院。施工行為的經營主體是市政公司，法律并沒有要求項目經理個人必須具備營業(yè)執(zhí)照，故不存在無照經營行為。請求人民法院依法撤銷縣工商局不當的行政處罰決定。作為縣工商局的代理律師，對于這兩個要點，我們給出了完整的論述。《中華人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程?！睆倪@兩條規(guī)定，我們可以明確一個建筑法律原則，那就是“施工企業(yè)以自己的名義承攬（承包）業(yè)務以后，作為經營者他不能將工程全部轉包給他人，也不能將工程肢解后分包給他人?！币虼?，法律不許可項目經理成為某個工程項目的經營者或者成為事實上的經營者，只許可項目經理成為某個項目的管理者，具有相當大權利的管理者?！督ㄖ┕て髽I(yè)項目經理資質管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱建筑施工企業(yè)項目經理，是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。項目經理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負有全面管理的責任。具體辦法由企業(yè)自行規(guī)定。觸犯刑律的，由司法機關依法追究刑事責任。但是，他的管理者身份就決定了他本人的收益不能與該項目的經營利潤直接掛鉤，因此，該辦法規(guī)定，“各企業(yè)應給予其相應的企業(yè)管理人員待遇，并實行項目崗位工資和獎勵制度。而本案中，蔣某自稱項目經理，卻上交管理費給市政公司，并由市政公司代為扣繳營業(yè)稅和個人所得稅，可見蔣某顯然不是作為合法的項目經理承建道路施工的。根據法律的相關規(guī)定，建筑工程承包合同的發(fā)包方只能是建設單位，承包方只能是依法取得資質證書和營業(yè)執(zhí)照的施工企業(yè)。從該“項目承包合同”的內容看，蔣某完全承接了工程的權利義務，承擔了所有的盈虧風險，因此，蔣某不是建設部《建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》中所規(guī)定的合法的“項目經理”，而是一個地地道道的獨立于市政工程公司的“經營者”，主要事實如下：（一）、市政工程公司將建設單位到位的工程款按比例扣除管理費、稅金后，支付給蔣某。（三）、項目的稅金由蔣某承擔，蔣某要“按規(guī)定繳清上級有關部門的各項費用（建筑市場施工管理費、施工期間噪音費、定額管理費等）”。（五）、市政工程公司派駐工地技術人員的工資費用由蔣某支付。如需向市政工程公司租賃的，支付租賃費。從這樣七個要點，即生產資料的個人投入、勞動關系的個人行為、工程款的個人投資、工程質量安全生產的個人責任、項目利潤盈虧風險的個人承擔、施工合同的轉包等方面的深入分析，揭示了本案確實是一起以個人贏利為目的借用建筑施工企業(yè)的名義實施的無照經營行為，依法應當受到處罰?？h工商局卻還是適用與之存在一定矛盾的下位法地方性法規(guī)《經營條例》處理本案，顯然錯誤。國務院行政法規(guī)《取締辦法》于2003年1月6日公布，并于2003年3月1日起施行。《取締辦法》第十四條第一款規(guī)定，對無照經營的處罰最高額為五十萬元。首先，縣工商局在作出行政處罰決定時，《取締辦法》已經生效，但是，蔣某的違法行為均發(fā)生于《經營條例》效力范圍之內，特別是當縣工商局作出行政處罰決定時，《經營條例》還未被廢止，所以，縣工商局還是應當適用《經營條例》對本案作出處理。我們認為“從舊兼從新”原則是在刑法司法中適用的基本原則，在《行政處罰法》中并無規(guī)定，只在法理上有此一說，不足以成為本案法律適用的依據。根據《立法法》第64條“——，其他事項國家尚未制定法律或行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據本地的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。再次，《取締辦法》第14條第2款規(guī)定“對無照經營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。如果這里的“法律、法規(guī)”是指“法律、行政法規(guī)”，那么應該表述為“法律、行政法規(guī)”，這是顯而易見的?！度【嗈k法》并不排斥適用先予出臺的《經營條例》，由于無照經營這一現象在全國的普遍性和復雜性，“從其規(guī)定”明確了該《取締辦法》讓位于其他“法律、法規(guī)”這一特殊情形，有利于因地制宜的開展查處無照經營工作。這是上位法讓位于下位法的一種特別規(guī)定。因為在國務院《取締辦法》第十四條第二款有明確的讓位于地方性法規(guī)的規(guī)定，因此，國務院《取締辦法》與《經營條例》并不存在抵觸，且《取締辦法》不具有溯及力，縣工商局適用《經營條例》處罰蔣某并無不妥，縣工商局的處罰決定應予維持。雙方當事人均不服一審判決向浙江省湖州市中級人民法院提出上訴。本案中，蔣某通過與具有相應資質和營業(yè)執(zhí)照的市政公司，以內部承包方式，承接該公司與建設單位簽訂的有關道路建設工程承包合同的權利義務，違反了《建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》和《中華人民共和國建筑法》的有關規(guī)定，借用市政公司的資質證書和營業(yè)執(zhí)照，自負盈虧，自擔風險，超出其作為項目經理的工作職責范圍，成為實際的經營者，構成無照經營?！笨h工商局適用《經營條例》并不與《取締辦法》相抵觸，故一審判決撤銷其處罰決定不當，應予糾正。第二篇：資質掛靠與借用協(xié)議案例資質掛靠與借用協(xié)議甲方：乙方：淮南市翔凡科貿有限公司甲方為了維護資質使用權，經雙方協(xié)商，本著品等，互利友好的原則，簽訂如下協(xié)議，雙方將嚴格遵守本協(xié)議條款。第二條 甲方應配合乙方并提供投標所需的必要材料及資質證書文件等以便于乙方投標時使用。第四條 本合同一式二份，甲乙雙方各一份。工程任務自行承攬。掛靠期間乙方實行大包干施工，包質量，包工期，包安全，包材料采購，包人員與施工組織。甲方向乙方提供承接工程任務的公司資質，向乙方提供工程報建所需要 的有關資料，協(xié)助乙方辦理工程協(xié)議簽訂和辦理工程開發(fā)，凡須由施工單位負責交繳