【正文】 律上起到令人信服的證明作用。但如果對其一概加以采用，因其具有不合法因素，不能等同于合法證據(jù)的，有可能導(dǎo)致證據(jù)的合法性原則不能得到遵守，程序的正當(dāng)性不能得到維護。而對于具有較強客觀性和相關(guān)性的實物證據(jù)則不會因為收集程序和方法的違法而改變其性質(zhì)，可以加以采用。把非法獲取的言詞證據(jù)同實物證據(jù)區(qū)別對待。該說既否定了瑕疵證據(jù)本身，又對其中含有的有用信息合理靈活的加以利用，保留了其中能夠發(fā)現(xiàn)實體真實的因素。例外情形主要考慮兩方面的因素：一是案件的危害程度。如果瑕疵證據(jù)經(jīng)過查證屬實，確能證明案件真實性，就承認(rèn)其具有證明能力，可以予以采信。我國刑訴法學(xué)界關(guān)于瑕疵證據(jù)法律效力的觀點主要有以下幾種：。三、瑕疵證據(jù)法律效力評析瑕疵證據(jù)的法律效力，是指瑕疵證據(jù)在法律上的約束力，指刑事訴訟中瑕疵證據(jù)對案件所具有的一種證明力，即瑕疵證據(jù)能否作為依據(jù)來證明犯罪嫌疑人有罪及罪責(zé)輕重。瑕疵證據(jù)中的一部分可能轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄗC據(jù)而一概予以排除。因此非法證據(jù)與合法證據(jù)不具有互相轉(zhuǎn)化的可能。但這不能適用于非法證據(jù)中。而公眾對瑕疵證據(jù)的容忍程度和心理預(yù)期決定了其往往可以通過事后的補救轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)。作為對人權(quán)的踐踏，刑訊逼供超出了社會公眾和一般百姓的容忍度，這從云南杜培武案、湖北的佘祥林案等案件在網(wǎng)絡(luò)和新聞媒體的熱議，在社會上引起的巨大反響即可看出。而瑕疵證據(jù)的取得，因傷害性的輕微以及主要指向程序方面領(lǐng)域，一般都是可以通過事后的工作予以彌補的。瑕疵證據(jù)侵犯的是公民一般實體性權(quán)利和程序性權(quán)利，傷害程度的輕微性與非法證據(jù)相比只能算作瑕疵。瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)區(qū)別在于：。兩者都是在取證行為包括程序、方法和手段上存在了不合法因素。違法程度嚴(yán)重、侵犯到公民的憲法性權(quán)利，這種非法手段取得的證據(jù)是非法證據(jù)，是應(yīng)該完全加以排除的，而不能界定為瑕疵證據(jù)。一般而言，以利誘、欺詐等不正當(dāng)方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)，以及以違反法定程序的方式(如違反法定程序進行搜查、扣押、勘驗等)收集的實物證據(jù)，都屬于本文所說的瑕疵證據(jù)的范圍。瑕疵證據(jù)的違法性，是瑕疵證據(jù)區(qū)別于非瑕疵證據(jù)的關(guān)鍵所在，也是瑕疵證據(jù)所具有的最重要、最根本的特征。外國證據(jù)法上由此形成了證據(jù)的關(guān)聯(lián)性規(guī)則，并用可采性規(guī)則將其進行進一步的排除。無論它們之間是何種聯(lián)系，都不能脫離案件事實。瑕疵證據(jù)與案件事實之間的聯(lián)系是在案件發(fā)生過程中自然形成的，由于客觀事物的復(fù)雜性，瑕疵證據(jù)與案件事實之間聯(lián)系的表現(xiàn)形式是復(fù)雜多樣的。因此，一切主觀想象、懷疑推測、道聽途說等不具有客觀真實性的東西，都不屬于本文所說的瑕疵證據(jù)的范疇。這些因犯罪行為的發(fā)生而產(chǎn)生的痕跡以及留在人們頭腦中的印象等，是客觀存在的事實，是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的。瑕疵證據(jù)作為證據(jù)的一個類別，必須是客觀存在的事實。具體而言僅指在收集和提供的程序或方式上不合法的證據(jù)、收集和提供的主體不合法的證據(jù)。廣義的瑕疵證據(jù)是指事實本身在客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性三方面中的某一或某幾個方面存在瑕疵缺陷，也就是說證據(jù)或者在內(nèi)容上存在缺陷、或者在表現(xiàn)形式上存在缺陷、或者在收集程序等方面存在違法情形。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)。瑕疵二字合在一起，喻指過失或微小的缺點。一、瑕疵證據(jù)的界定依《辭?！方忉?，瑕，原意指玉上的赤色斑點，即指玉的疵病，亦比喻事物的缺點、毛病或人的過失。要么對其“瑕疵”視而不見，將其等同于合法證據(jù)加以采用，違背法律對于證據(jù)合法性的要求。瑕疵證據(jù)并不是一個法律專業(yè)術(shù)語，但瑕疵證據(jù)在訴訟活動中不時被各種主體加以使用，且這種表述在某種程度上更能揭示這一類證據(jù)的基本內(nèi)涵。在刑事訴訟中我們將證據(jù)分為合法證據(jù)和非法證據(jù)，合法證據(jù)采用，非法證據(jù)排除。證據(jù)轉(zhuǎn)化內(nèi)容提要: 刑事訴訟中瑕疵證據(jù)能夠有效證明案件事實但卻具有輕微不合法性，各種主體在運用時往往陷入兩難境地。(作者單位:江蘇省鹽城市亭湖區(qū)人民檢察院)第二篇：我國刑事訴訟中有關(guān)瑕疵證據(jù)的使用規(guī)則方法我國刑事訴訟中有關(guān)瑕疵證據(jù)的使用規(guī)則關(guān)鍵詞: 刑事訴訟。值得注意的是,修改后刑訴法第54條明確規(guī)定了非法證據(jù)排除的訴訟規(guī)則和司法機關(guān)排除非法證據(jù)的法律義務(wù)。偵查機關(guān)應(yīng)對行政機關(guān)調(diào)查程序進行嚴(yán)格審查,尤其注意審查行政執(zhí)法證據(jù)與犯罪嫌疑人供述、書證、物證等是否能形成完整的“證據(jù)鏈”。特殊情形下,仍然可以利用行政機關(guān)收集的證人證言?！毙姓?zhí)法部門所作的證人證言,原則上應(yīng)當(dāng)由偵查機關(guān)重新收集、制作筆錄后才能轉(zhuǎn)換為刑事訴訟證據(jù)?！蛾P(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定:“行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當(dāng)事人陳述等調(diào)查筆錄,公安機關(guān)認(rèn)為有必要作為刑事證據(jù)使用的,應(yīng)當(dāng)依法重新收集、制作。因為有相當(dāng)一部分勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄如果統(tǒng)一由司法機關(guān)重新制作,不僅會在很大程度上增加偵查機關(guān)的負(fù)擔(dān),而且實際上因為時過境遷,重新收集此類證據(jù),既不現(xiàn)實也不可能。事實上,2011年初,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕3號)明文規(guī)定,行政執(zhí)法部門依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄,經(jīng)公安機關(guān)、人民檢察院審查,人民法院庭審質(zhì)證確認(rèn),可以作為刑事證據(jù)使用。這些“等”字只能理解為“列舉未完”的意思。筆者認(rèn)為,此處雖然列舉了“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)”四種證據(jù),但仍未列舉窮盡。有觀點認(rèn)為:在本條本款中,在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用的,僅僅包括條文中明確列舉出來的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)這四種證據(jù),而不包括修改后刑訴法第48條中列舉的其他證據(jù)種類。但是,目前對于作為刑事訴訟證據(jù)使用的行政執(zhí)法證據(jù)范圍存在著不同的認(rèn)識,有待進一步明確和探討。第一篇：刑事訴訟中如何使用行政執(zhí)法證據(jù)刑事訴訟中如何使用行政執(zhí)法證據(jù)時間：201208200作者：楊維立來源：正義網(wǎng)—檢察日報修改后刑訴法第52條第2款規(guī)定“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、:書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料,在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”這一條款強化了行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制,具有積極的現(xiàn)實意義。上述條款中的“等”字如何理解?從字面意義上看,列舉后加“等”字既可以理解為“列舉后煞尾”,也可看作是“列舉未完”。目前持這種觀點的,在理論和實務(wù)界不是個別人,有一定的代表性。另外,修改后刑訴法多處使用了列舉后加“等”字的模式。退一步講,倘若立法本意為“列舉后煞尾”,這個“等”字就沒意義,應(yīng)當(dāng)刪除。筆者認(rèn)為,修改后刑訴法實施后,至少,行政機關(guān)依法制作的勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄可以作為刑事證據(jù)使用。當(dāng)然,并非任何行政執(zhí)法證據(jù)都可作為刑事訴訟證據(jù)使用?！毙薷暮笮淘V法第50條規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。但依據(jù)修改后刑訴法第52條第2款所作的特別規(guī)定,刑事訴訟過程中偵查機關(guān)也沒有必要自縛手腳,完全排除行政機關(guān)收集的證人證言的效力。如,有的證人作證以后下落不明或是失去作證能力、死亡等,無法再找其當(dāng)面核實。此類證據(jù)經(jīng)過偵查機關(guān)、公訴機關(guān)的嚴(yán)格審查,再在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后,也應(yīng)該作為定案根據(jù)。對照來看,行政機關(guān)收集的證據(jù)要想成為刑事訴訟證據(jù),前提條件是行政機關(guān)收集的證據(jù)必須具備關(guān)聯(lián)性(與案件事實之間的證明關(guān)系)、真實性(證據(jù)形成的原因、發(fā)現(xiàn)證據(jù)的客觀環(huán)境、證據(jù)是否為原件、原物等、提供證據(jù)的人或證人與行政機關(guān)是否有利害關(guān)系等)和合法性(是否符合法定的形式、證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求)。瑕疵證據(jù)。本文對刑事瑕疵證據(jù)進行界定，將其與相關(guān)概念進行比較研究，對瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化進行制度設(shè)計，以期這類證據(jù)在實踐中得到正確運用。但是合法證據(jù)與非法證據(jù)之間存在著一個“灰色地帶”—形形色色輕微違法的“瑕疵”證據(jù)。瑕疵證據(jù)在學(xué)理上的空白使其處于尷尬境地，實踐中要么將其等同于非法證據(jù)加以排除，不能發(fā)揮瑕疵證據(jù)應(yīng)有的證明作用。本文試對瑕疵證據(jù)進行分析，探討這類證據(jù)在學(xué)理中的定位，希望能對實踐中這類證據(jù)的正確運用起到一些作用。疵，一般指小毛病，亦比喻人的缺點和過失。用于修飾證據(jù)，意指該用于指控犯罪的證據(jù)因不合于證據(jù)法的規(guī)定而存在一定缺陷，也可稱之為一種“問題”證據(jù)?！弊C據(jù)作為在刑事訴訟活動中證明案件情況的客觀事實必須具備三個基本屬性：客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。狹義的瑕疵證據(jù)是指具備了客觀性、關(guān)聯(lián)性但在合法性要件方面存在瑕疵的證據(jù)。本文在此所要探討的僅限于狹義上的瑕疵證據(jù)，即指相關(guān)司法工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其他一切違法的方法收集、提供的含有違法特征和殘缺因素的證據(jù)。犯罪分子在犯罪活動的過程中，必然會引起周圍環(huán)境的變化并留下各種痕跡，或者在進行犯罪活動時為周圍人所目睹、感知。司法工作人員正是借助于這些犯罪后遺留下來的痕跡、物品和印象，通過對它們的認(rèn)真收集和掌握，查明案件事實證實犯罪的。瑕疵證據(jù)必須是與案件事實有著實質(zhì)性聯(lián)系，從而對案件事實有證明作用的客觀事實。有的是同案件事實之間存在因果聯(lián)系，有的是同案件事實之間存在條件聯(lián)系。與案件沒有任何聯(lián)系的事實，不能作為瑕疵證據(jù)。而本文所說的瑕疵證據(jù)的可采性有待于轉(zhuǎn)化，但其具有的作為案件證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是不容質(zhì)疑的。首先，瑕疵證據(jù)具有取得程序的違法性，是指該類證據(jù)在收集程序、方式上不符合法律的規(guī)定，這是瑕疵證據(jù)與合法證據(jù)的區(qū)別。其次，瑕疵證據(jù)具有違法行為的輕微性，這是瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)別。二、瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的關(guān)系瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)是相伴而生的一對概念，都是包含在不合法證據(jù)中的。但兩者的違法程度和表現(xiàn)形式不盡相同，這是它們的區(qū)別所在。非法證據(jù)以刑訊逼供、脅迫為主要表現(xiàn)形式，侵犯了公民的憲法性權(quán)利，與國際上人權(quán)保障的立法和精神相抵觸，不符合人類對于人權(quán)最低程度的保障。二者在違法的程度上有本質(zhì)的區(qū)別。非法取證手段帶來的后果是不可逆轉(zhuǎn)的，那些侵犯公民憲法性權(quán)利，通過刑訊逼供等手段得來的證據(jù)是必須予以排除的。在社會公眾的心理預(yù)期里，這類證據(jù)是非法證據(jù)，是要絕對予以排除的。瑕疵證據(jù)的瑕疵，一般都能事后重新予以補正，通過一定的手段和方法使其轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)，讓其具備發(fā)現(xiàn)實體真實的效用。刑訊逼供、脅迫等通過摧殘人的身體、健康來摧毀人的意志，事后如果允許彌補則只能意味著對之前刑訊逼供事實的縱容。瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的劃分不是絕對的，隨著社會法治理念的進步，學(xué)理和立法的不斷發(fā)展，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)是處于不斷變動發(fā)展之中的。瑕疵證據(jù)通過一定程序、一定規(guī)則的轉(zhuǎn)化成為合法證據(jù)后，就能具備證據(jù)資格，對證明案件事實起到應(yīng)有作用。關(guān)于瑕疵證據(jù)是否具有法律效力長期以來一直存在爭論，各個國家也有不同的做法。亦稱“采信說”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重視瑕疵證據(jù)的客觀性和其反映的實體的真實性，實事求是地處理問題。簡言之，即只要查證屬實，就可以采信。亦稱“排除說”，認(rèn)為凡是瑕疵證據(jù)皆不具有法律效力，即使查證屬實也不能予以采用，應(yīng)當(dāng)一概予以排除。認(rèn)為是否采信不要一概而論，在確立瑕疵證據(jù)排除的一般規(guī)則的同時，由立法規(guī)定一些例外規(guī)則，即允許某些特定情形下的瑕疵證據(jù)可以得到采信。二是司法官員的違法程度。認(rèn)為瑕疵證據(jù)本身并不具備法律效力，但可以作為發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)的線索，通過補充偵查的方式重新合法地獲取具有法律效力的相關(guān)證據(jù)。對于言詞證據(jù)不論其是否對發(fā)現(xiàn)實體真實具有作用，都一概予以排除。雖然注重人權(quán)保護已經(jīng)成為世界趨勢，但對于瑕疵證據(jù)一概予以排除，就忽視了其中蘊含的能夠發(fā)現(xiàn)實體真實的部分，而可能使真正有罪的人因為存有合法性瑕疵的證據(jù)而逍遙法外。因此，對瑕疵證據(jù)一概排除或者一概采用都是不可取的。四、瑕疵證據(jù)運用現(xiàn)狀分析(一)外國瑕疵證據(jù)運用現(xiàn)狀分析。美國早在1897年各州就規(guī)定了根據(jù)強制所得的供述予以排除的規(guī)則。60年代出現(xiàn)了著名的“毒樹之果”理論(The Fruit of the poisonous tree doctrine),“一般而言，經(jīng)由最初的違法收集證據(jù)直接地或間接地獲得之證據(jù)，不論是供述證據(jù)抑或是非供述證據(jù)(物的證據(jù))，全部稱之為毒樹之果實，依法應(yīng)予排除。此法則乃基于最初違法收集之證據(jù)污染著往后收集之全部證據(jù)，故違法收集之證據(jù)不應(yīng)為取得其他之證據(jù)而被使用” [1] [1]但這在以正當(dāng)程序和保障人權(quán)著稱的美國司法界也引起了極大的爭議，在社會上的擴張使用會使更多罪犯“正大光明”地逃脫法律制裁，不利于懲罰犯罪。二是偵查人員出于善意即不明知搜查和扣押是違憲所獲得的證據(jù)。刑事瑕疵證據(jù)被劃分為非法獲得的自白和非法收集的物證(書證)以示區(qū)別對待。而對從此類供述中所發(fā)現(xiàn)的其它證據(jù)，也即“毒樹之果”則不予排除。對于非法收集的實物證據(jù)，則予以采納。但是，對于如果采證可能會引起陪審團的思想偏見，而這種作用與其真正的證據(jù)價值是完全不相稱的證據(jù)，則由法院行使自由裁量權(quán)予以排除。訴訟行為的無效主要分為法定無效(違反的是該國刑事訴訟法典明文規(guī)定了一系列“以無效論處”或者“否則無效”的條款)與實質(zhì)無效(警察、檢察官或預(yù)審法官的某一程序性違法行為損害了當(dāng)事人的權(quán)益)。與此相對應(yīng)，那些盡管沒有損害當(dāng)事人的利益，卻使司法權(quán)威和公共利益受到侵犯的違法行為，也有可能帶來訴訟行為的無效。對于實質(zhì)無效而言，法官須判斷該違法行為是否損害當(dāng)事人的權(quán)益，對有關(guān)權(quán)益所造成的損害程度等，因此擁有一定的自由裁量權(quán)。而訴訟文書和證據(jù)材料的排除，還可能帶來依據(jù)該文書和證據(jù)所制作的裁決無效這一間接的后果?？梢?，法國的訴訟行為無效制度中對程序性違法和實質(zhì)性違法行為無效的判斷與界定是一個區(qū)分合法證據(jù)與不合法證據(jù)的過程，法官的自由裁量則是對非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)分過程。理論界遵從的通說是“雙重功能性訴訟行為論”，這一理論將刑事訴訟區(qū)分為“實體層面”和“程序?qū)用妗眱纱蟛糠?，認(rèn)為屬于實體層面內(nèi)的強制處分措施即使出現(xiàn)瑕疵，對于程序法的基本職能而言，一般不造成任何不利的影響。[3] [3]德國始終把追求實體真實作為刑事訴訟的主要目的，在此理論框架下，法院的基本立場是，非法自白，一般作為非法證據(jù)予以排除。有時法院會犧牲實體真實而排除非法所得的實物證據(jù)。這種權(quán)衡，在我們看來，就是一種區(qū)別“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”的過程，對于前者，法院依職權(quán)予