【正文】 換個角度看招標投標 法律特點n 《招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招投標的項目有三類： n 大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目； n 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； n 使用國際組織或者外國政府貸款 、援助資金的項目。n 不履行合同屬民事行為中的違約行為，理當由違約人承擔民事責任，第六十條的第一款就是關(guān)于這種民事責任的規(guī)定，n 第二款規(guī)定可以取消違約人在必須進行招標的項目上的投標資格，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。 中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務，情節(jié)嚴重的，取消其二年至五年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。所謂 “私法 ”，則是在市場經(jīng)濟中保護當事人權(quán)利的法律，保護公民法人的合法權(quán)益，如市場經(jīng)濟中的各種買賣關(guān)系、借貸關(guān)系等， “私法 ”和權(quán)利 相對應。n 《招標投標法》是一部特別法它既涉及私法范疇，也涉及公法范疇，具有 雙重性質(zhì) 。n 《招標投標法》是整個招標投標領(lǐng)域的基本法，一切有關(guān)招標投標的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件都必須與《招標投標法》相一致。170。換句話說， 招標投標過程是合同形成的過程。n 招標投標活動的主體還包括，招標代理機構(gòu)、咨詢機構(gòu)、評標委員會。n 招標人是提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。換個角度看招標投標 概述n 招標投標活動 本質(zhì) 是社會經(jīng)濟活動的一種表現(xiàn)形式，其目的是為 簽訂一項合同完成一項工作 而選擇承包商和價格。中標通知書發(fā)出合同即成立。 招標是 規(guī)范選擇合同交易主體和標的 ，訂立交易合同的 法律程序 。土地整治項目招標代理從業(yè)人員培訓案例分析湖北省建設工程招標投標中心 黃 敏 2023年 8月 15日換個角度看招標投標 概述 招標投標習慣上一般稱為招標，招標投標是相互對應的一對概念，所謂招標是指招標人對工程、貨物、服務 事先公布采購的條件和要求 ，以一定的方式邀請不特定的或特定的法人或其他組織投標，招標人按照 公開的程序和條件 確定中標人的行為?！　　≌袠送稑藢嶋H上就是一種以 招標人為主導 的有序競爭采購方式。 招標人發(fā)出的招標公告和招標文件沒有價格要素，屬于要約邀請，投標人向招標人遞交的投標文件屬于要約，招標人向中標人發(fā)出的中標通知書屬于承諾?！　　≡谝话愕牟少徎顒又?，采購供應雙方的行為、責任、權(quán)利和義務受《合同法》約束；招標活動中， 招投標雙方的行為、責任、權(quán)利和義務受《招標投標法》和《合同法》的約束 。n 招標投標活動的 主體 是招標人和投標人。n 投標人是指響應招標并參與投標競爭的法人、其他組織或自然人。換個角度看招標投標 概述 招投標雙方通過競爭與評價的規(guī)范程序完成了合同主體 (承包商 )、客體 (價格 )的選擇和合同權(quán)利、義務、責任的約定 ，合同是招標投標的結(jié)果。l 構(gòu)成合同的合同文件一般組成 (施工 )： 合同協(xié)議書、 中標通知書、 投標函及投標函附錄 、 專用合同條款、 通用合同條款、 技術(shù)標準和要求、 設計圖紙、 已標價工程量清單、 其他合同文件 (如有 )。 簽訂合同是招標投標活動結(jié)束的標志！換個角度看招標投標 法律特點n 招標投標法律法規(guī)與政策是國家和政府用來規(guī)范招標投標活動、調(diào)整在招標投標過程中產(chǎn)生的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。n 《招標投標法》是民商法領(lǐng)域中的一部特別法，也是一部程序性很強的部門法。所謂 “公法 ”，其本質(zhì)是以國家權(quán)力為核心的法律機制，行使國家行政權(quán)、審判權(quán)等， “公法 ”和權(quán)力 相對應。 換個角度看招標投標 法律特點n 《招標投標法》這種 雙重性質(zhì) 在第六十條中體現(xiàn)得至為明顯，該條款規(guī)定：n 中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。 因不可抗力不能履行合同的，不適用前兩款規(guī)定。則行使的是行政處罰權(quán)，屬于公法范疇。n 　　 此三類的重點在于第 2類，即國家投資的項目。這就決定了《招標投標法》的特殊性質(zhì)，即《招標投標法》也是國家作為投資主體規(guī)范其具體代理人行為的法律規(guī)定。這可以說是《招標投標法》特殊性質(zhì)的實質(zhì)所在。換個角度看招標投標 招標文件n 2023年 11月 1日國家發(fā)改委、財政部、建設部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、民用航空總局、廣播電影電視總局聯(lián)合發(fā)布了《 標準施工招標資格預審文件 和 標準施工招標文件 試行規(guī)定》，我們簡稱 “九部委 56號令”， 自 2023年 5月 1日起施行。n 《標準文件》 是對《標準施工招標資格預審文件》和《標準施工招標文件》的簡稱。換個角度看招標投標 招標文件n 《標準施工招標資格預審文件》共分 五章 ，分別為 第一章 資格預審公告 第二章 申請人須知 是資格預審活動應遵循的 程序規(guī)則 和 對申請人的要求 第三章 資格審查辦法 包括資格審查程序、審查標準和方法 第四章 資格預審申請文件格式 第五章 項目建設概況換個角度看招標投標 招標文件n 《標準施工招標文件》共分 八章 分別為第一章 招標公告（或投標邀請書）第二章 投標人須知 是招標投標活動應遵循的 程序規(guī)則 和 對投標的要求第三章 評標辦法 包括評標程序、評標標準和方法第四章 合同條款及格式第五章 工程量清單第六章 圖紙第七章 技術(shù)標準和要求第八章 投標文件格式換個角度看招標投標 招標文件n 目前建設部、鐵道部、交通部、水利部、民用航空總局根據(jù)自己行業(yè)工程特點和行業(yè)管理需要陸續(xù)出臺了各自的 《行業(yè)標準文件》 。也就是說各行業(yè)在施工招標的 程序規(guī)則 上保持了高度一致或者說是 統(tǒng)一 。n 已發(fā)布的《行業(yè)標準文件》如下：換個角度看招標投標 招標文件n 水利部： 水建管 [2023]629號 2023年 2月 1日起施行《水利水電工程標準施工招標資格預審文件》 (2023年版 )《水利水電工程標準施工招標文件》 (2023年版 ) 凡列入國家或地方投資計劃的大中型水利水電工程使用《水利水電工程標準文件》，小型水利水電工程可參照使用 n 交通運輸部： 交公路發(fā) [2023]221號 2023年 8月 1日起施行《公路工程標準施工招標資格預審文件（ 2023年版）》《公路工程標準施工招標文件（ 2023年版）》 必須進行招標的二級及以上公路工程應當使用，二級以下公路項目參照執(zhí)行 n 住房和城鄉(xiāng)建設部： 建市 [2023]88號 2023年 6月 9日起施行《房屋建筑和市政工程標準施工招標資格預審文件》《房屋建筑和市政工程標準施工招標文件》換個角度看招標投標 招標文件n 交通運輸部： [2023]44號公告發(fā)布 2023年 1月 1日執(zhí)行《水運工程標準施工招標文件 (JTS11082023)》n 鐵道部： 鐵建設［ 2023］ 254號 2023年 1月 10日執(zhí)行《鐵路建設項目單價承包標準施工招標資格預審文件補充文本》《鐵路建設項目單價承包標準施工招標文件補充文本 》《鐵路建設項目總價承包標準施工招標資格預審文件補充文本》《鐵路建設項目總價承包標準施工招標文件補充文本 》《鐵路建設項目工程總承包標準施工招標資格預審文件補充文本》《鐵路建設項目工程總承包標準施工招標文件補充文本 》n 民用航空總局： 民航發(fā) [2023]73號 2023年 5月 1日執(zhí)行《民航專業(yè)工程標準施工招標資格預審文件》 (2023年版）《民航專業(yè)工程標準施工招標文件》 (2023年版） 適用于民航專業(yè)工程施工招標。 A房地產(chǎn)公司和 H招標代理公司簽訂了委托代理協(xié)議，其中的委托內(nèi)容為：從發(fā)布公告到草擬合同的全過程招標代理，并規(guī)定 H公司收取的服務費由中標人支付。招標人確定了第一中標候選人 B為中標人，向其發(fā)出了中標通知書。之后在施工承包合同約定的 2個月內(nèi)， B公司要求進駐工地執(zhí)行合同， A房地產(chǎn)公司開始以各種理由拖延。為此， B公司起訴至當?shù)厝嗣穹ㄔ?。訴訟請求如下： 要求 A房地產(chǎn)公司返還其 60萬元人民幣履約保證金及其利息，承擔其施工準備損失和預期利潤共 300萬元。n 該案件起訴至當?shù)胤ㄔ汉?，第一被告沒有出席第二被告和原告雙方律師在法庭舉證辯論，庭審后法院主審法官詢問 H招標代理公司和原告 B公司是否愿意調(diào)解。n 【問題】 H招標代理公司是否應當退還中標服務費？ H招標代理公司是否應當承認連帶責任？ n 【分析】n 《招標投標法》第十三條規(guī)定： “招標代理機構(gòu)是依法設立、從事招標代理業(yè)務并提供的相關(guān)代理服務的社會中介組織 ”。這些規(guī)定包括了招標代理機構(gòu)的權(quán)利、責任和義務。代理可分為委托代理、法定代理和指定代理三種。n 代理不是中介，中介僅僅構(gòu)筑對話和聯(lián)系平臺，但不進行法律意思表示。 在招標代理實踐中，代理機構(gòu)依據(jù)委托合同代理招標人、依據(jù)《招標投標法》規(guī)定的程序為代理人提供專業(yè)技術(shù)咨詢服務，而且這種服務是具有法律意義上的意思表示。那么 H招標代理公司根據(jù)和 A房地產(chǎn)公司簽訂的委托協(xié)議完成后，就應當根據(jù)協(xié)議約定，收取規(guī)定的 招標代理服務費 。至于 A房地產(chǎn)公司違約涉及的他人債務，由 A房地產(chǎn)公司負責賠償。n 【參考答案】n 招標代理機構(gòu)不應當退還中標服務費。n 【專題】關(guān)于招標代理服務費n 《招標代理服務收費管理暫行辦法》 (計價格 [2023]1980號 ) 第三條 本辦法所稱招標代理服務收費，是指招標代理機構(gòu)接受招標人委托，從事編制 招標文件（包括編制資格預審文件和標底）、審查投標人資格，組織投標人踏勘現(xiàn)場并答疑，組織開標、評標、定標，以及提供招標前期咨詢、協(xié)調(diào)合同的簽訂等業(yè)務所收取的費用 。 n 《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于招標代理服務收費有關(guān)問題的通知》（發(fā)改辦價格［ 2023］ 857號） 二、將《辦法》第十條中 “ 招標代理服務實行 ‘ 誰委托誰付費 ’” ，修改為 “ 招標代理服務費用 應 由招標人支付，招標人、招標代理機構(gòu)與投標人另有約定的，從其約定 ” 。第四條 民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則 。 … 鑒于近年來機電設備招標代理、藥品招標代理一直實行向中標人收費規(guī)定的實際情況，除已經(jīng)改由委托人付費外，擬給予一定過渡期限， 從 2023年 1月 1日起統(tǒng)一實行委托人付費。對過去沒有規(guī)定向中標人收費的招標代理業(yè)務，一律不得向中標人收費。招標代理服務費原則上向招標人收取。n 《 國家發(fā)展改革委關(guān)于降低部分建設項目收費標準規(guī)范收費行為等有關(guān)問題的通知 》發(fā)改價格 [2023]534號n 調(diào)整了部分招標代理服務收費標準。 是 “ 按各標段中標金額比例計算各標段招標代理服務費 ” 。明確界定招標代理服務全過程的收費基準價格， 不含工程量清單、工程標底或招標控制價的編制費用。 n 案例 2：委托人與代理人權(quán)利義務分析 n 【背景】某房建工程項目招標人委托招標代理機構(gòu)對施工總承包單位進行公開招標。 該項目在招標過程中發(fā)生了以下幾件事情：施工圖二層機房沒有詳細設計圖紙，應招標人的要求招標代理機構(gòu)自行估算該部分清單工程量。招標人因領(lǐng)導出國考察，原定的開標時間延遲了 15日；評標結(jié)束后招標人遲遲不確定中標人，中標通知書最終在評標結(jié)束后 2個月方才發(fā)出。合同實施過程中，中標人對機房做深化設計后，該部分清單子目和工程量均發(fā)生較大變化，招標人不得不面對大量的變更洽商。按工程量清單招標，報價當然以清單為主，執(zhí)行固定單