【正文】 的合同就無效嗎？顯然不是。我們會發(fā)現(xiàn)許多法律條文都會使用“應(yīng)當(dāng)”和“不得”的表述，那么它們都是強(qiáng)制性規(guī)范嗎？如合同法第十條第二款對合同的形式規(guī)定為“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 要把倡導(dǎo)性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范區(qū)別開來。訂立合同的行為并不違法，更談不上違反效力性強(qiáng)制性規(guī)范。甲公司以合同無效抗辯。甲乙兩公司均受查處，走私原油被沒收，最后查明乙公司是不知情的。 要把訂立合同的行為與履行合同的行為區(qū)別開來。在本案中違反強(qiáng)制性法律規(guī)范的行為是在轉(zhuǎn)讓合同履行完畢后發(fā)生的，違法采礦行為與采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓行為根本就無關(guān)系。于是A公司采納律師意見，以轉(zhuǎn)讓合同有違法律強(qiáng)制性規(guī)范為由提起訴訟，要求確認(rèn)合同無效，雙方返還，恢復(fù)到合同訂立時(shí)的狀態(tài)。A公司后悔，欲收回采礦權(quán)，請律師擬定方案。經(jīng)與B公司談判，與其訂立了采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，取得了轉(zhuǎn)讓費(fèi)，依法辦理了轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)手續(xù)。 在對違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的絕對無效合同的認(rèn)定中要注意的問題： 要把合同訂立行為與合同履行后，取得權(quán)利一方實(shí)施的行為區(qū)別開來。 合同法司法解釋（二）第十四條“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。 維護(hù)了管理秩序就一定維護(hù)了公共利益嗎？不一定。有人對此提出異議——維護(hù)管理秩序難道不是維護(hù)公共利益嗎？回答是：不一定！ 如孩子出生要落戶，過去規(guī)定只能隨母落戶。 如果是以直接維護(hù)公共利益為目的的強(qiáng)制性規(guī)范，一定是效力性的。 第二種區(qū)分方法是實(shí)質(zhì)的區(qū)分方法。討論中有效和無效的兩種意見爭執(zhí)不下，最后向人民銀行咨詢，得到的答復(fù)是此是管理性強(qiáng)制規(guī)范，違反了此規(guī)定，銀行內(nèi)部應(yīng)對違規(guī)銀行實(shí)施處罰，不應(yīng)影響對外已訂合同的效力和履行。某銀行與一借款人訂立的借貸合同履行中發(fā)生糾紛涉訟。類似這樣的法律規(guī)范大量存在，其中不能排除存在效力性的，但大多數(shù)應(yīng)是管理性的。 公司法中關(guān)于發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份的期限規(guī)定，其他有關(guān)法中關(guān)于除特定時(shí)間在特定地點(diǎn)外禁止燃放鞭炮的規(guī)定，以及禁止占道經(jīng)營的規(guī)定，還有《商業(yè)銀行法》中關(guān)于銀行對外放貸額每筆不得超過其凈資產(chǎn)的10%的規(guī)定。） 但又在第二條中作出按有效處理的規(guī)定（第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”）。最高人民法院在制定《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時(shí)，曾考慮對無資質(zhì)、超越資質(zhì)等級定立的合同不作無效認(rèn)定，但在征求行政管理部門意見時(shí)，他們的反映強(qiáng)烈認(rèn)為如此會搞亂建筑市場。據(jù)此可見第十三條的規(guī)定實(shí)際上是為行政管理部門的行政管理、行政處罰行為提供依據(jù)，是屬于管理性的強(qiáng)制性規(guī)范。有違法所得的，予以沒收。 超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。” 此是一條強(qiáng)制性規(guī)范不應(yīng)存疑，它是限制特定的人（無相應(yīng)質(zhì)資等級的人）從事某種行為（相應(yīng)建筑活動）的強(qiáng)制性規(guī)范。A公司應(yīng)訴答辯，以B公司在合同履行期間并未取得相對應(yīng)的質(zhì)資等級，違反了《中華人民共和國建筑法》第十三條的強(qiáng)制性規(guī)定為由，要求法院對本案所涉合同按無效認(rèn)定處理。實(shí)際上賒購行為就是一種企業(yè)間的借貸，賒購行為不視為無效，直接借貸有何理由就認(rèn)定為無效呢？ [案例一]A公司（建設(shè)方）與B公司（實(shí)施工方）訂立了《建筑工程建設(shè)施工合同》，B公司認(rèn)真履約，按期完工，質(zhì)量驗(yàn)收合格。那么這種強(qiáng)制性規(guī)范是效力性的還是管理性的呢？現(xiàn)大多數(shù)學(xué)者甚至相當(dāng)數(shù)量的法官都認(rèn)為其實(shí)質(zhì)上屬管理性的，不能據(jù)此確認(rèn)企業(yè)間的借貸行為無效。 （1）禁止特定的人實(shí)施某種交易的強(qiáng)制性規(guī)范 不準(zhǔn)企業(yè)間相互借貸，是禁止特定的人實(shí)施借貸交易，保護(hù)銀行對金融業(yè)務(wù)的專營。如買賣毒品的行為、拐賣婦女、兒童的行為等。這樣的強(qiáng)制性規(guī)范肯定是效力性強(qiáng)制性規(guī)范。 可以用以下兩種方法加以區(qū)分—— 第一種方法是形式上的區(qū)分方法。這一認(rèn)識的被確認(rèn)是合同法解釋（二）的一大貢獻(xiàn)。而某項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)范追求的目的就是要確認(rèn)某種違法的行為必然導(dǎo)致合同無效的結(jié)果，則此就是效力性強(qiáng)制性規(guī)范。 我們說只有違反了屬于強(qiáng)制性規(guī)范的法律、行政法規(guī)才有可能導(dǎo)致而不是必定導(dǎo)致合同絕對無效，是因?yàn)閺?qiáng)制性規(guī)范可以從立法目的角度分析，存在兩種不同立法目的的強(qiáng)制性規(guī)范，一管理性強(qiáng)制性規(guī)范，二是效力性強(qiáng)制性規(guī)范。 什么是強(qiáng)制性規(guī)范？通俗地說強(qiáng)制性規(guī)范就是那些具有不能以當(dāng)事人的約定而排除其適用性質(zhì)的法律規(guī)范。 法律作為人們的行為規(guī)范，在理論上可以作不同的分類，大的分類有：任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范、混合性規(guī)范等。因此只有當(dāng)違反了法律和行政法規(guī)時(shí)才有可能導(dǎo)致合同絕對無效。 （一）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的絕對無效合同的認(rèn)定。 二是與五十二條第一、二、四項(xiàng)內(nèi)容有關(guān)的，損害公共利益的絕對無效的合同。 一是與五十二條第三項(xiàng)、第五項(xiàng)內(nèi)容有關(guān)的，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的絕對無效的合同。其中具有核心地位的是五十二條：“有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 不論是法官還是律師當(dāng)在處理合同糾紛案時(shí)，他們思考和要解決的首要問題就是合同的效力問題，即發(fā)生爭議的合同是有效的還是無效的，不同的答案直接影響對糾紛的處理結(jié)果。 它是一種從開始即無效，任何時(shí)候、任何地點(diǎn)、對任何人都無效的一種合同效力類型。這樣就存在著六種合同效力類型。合同法司法解釋（二）又增加了一種尚未完全生效的合同。 實(shí)際我想說的是——律師不能光埋頭辦案。當(dāng)然因種種限制事先未能經(jīng)兩位老師的知曉，或有不妥之處，但傳播知識永遠(yuǎn)是正當(dāng)?shù)?，何況看了我的筆記，只會增加而絕不會減少律師們在今后聽兩位老師講課的興趣。讓我感到可怕的并不是我們的差距，而是許多律師忙忙碌碌，為增收而舍命，不愿正視，甚至根本就未意識到這一點(diǎn)，沒有應(yīng)有的危機(jī)感。我不能不擔(dān)心長此以往，律師在法律人群體中，由此致在社會中將失去話語權(quán)?？墒墙鼉扇陙?，我接觸到的公檢法的執(zhí)法人員，特別是一些年青的干警、法官，給我耳目一新的感覺，明顯地察覺到他們的理論素養(yǎng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過了律師，而法學(xué)教學(xué)、研究人員的理論聯(lián)系實(shí)際，解決現(xiàn)實(shí)問題的能力也達(dá)到了令律師們汗顏的程度。編號：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第55頁 共55頁合同效力的認(rèn)定問題(一) 發(fā)布日期：20091125 作者：呂淮波律師 特別說明（并非多余的話）：聽了兩天大約10余小時(shí)的課，我斷續(xù)用了半個(gè)月的時(shí)間才把聽課的筆記整理出來。在執(zhí)業(yè)的相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，常聽同是法律人的法官、檢察官和法學(xué)教學(xué)、研究的人員說，律師的理論素養(yǎng)要高于公檢法辦案人員，律師運(yùn)用法律，解決實(shí)際問題的實(shí)踐能力又是法學(xué)教學(xué)和研究人員不可及的。法律人中律師已成為落伍，至少是進(jìn)步不顯著的群體，似已成不爭的事實(shí)。聽了王教授、曹法官的課，我更感覺到我的這種體察或許偏激，但絕非空穴來風(fēng)，危言聳聽。 法律人中的公檢法辦案人員的法學(xué)理論水平已達(dá)到什么水平，法學(xué)教學(xué)、研究人員理論聯(lián)系實(shí)際的能力已有了哪些進(jìn)步，這些是我聽了王教授和曹法官的課后想告訴大家的，近半個(gè)月的筆記整理成果也是我愿意與同仁們分享的。我斗膽在此公開我的聽課筆記，相信兩位老師不會責(zé)怪。合同效力的認(rèn)定問題——合同法司法解釋（二）學(xué)習(xí)筆記，(根據(jù)人大法學(xué)院王軼教授、最高人民法院曹樹斌法官 授課記錄加自身體會、理解整理) 合同法第三章集中規(guī)定了合同的效力問題，大致規(guī)定了四種合同效力類型，一是有效合同；二是絕對無效的合同；三是效力待定合同；四是可撤銷合同。另外還存在一種在最高院的其他司法解釋中及審判實(shí)踐中實(shí)際上確認(rèn)的類型，即相對特定當(dāng)事人無效的合同。 一、關(guān)于絕對無效合同的認(rèn)定。隨著市場經(jīng)濟(jì)制度的發(fā)展，對市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則認(rèn)知的加深，以及對促進(jìn)交易原則意義的理解，在立法（包括司法解釋）和審判實(shí)踐中，那些在過去常被認(rèn)定為無效的合同，現(xiàn)在大多被認(rèn)為是有效的了，法官對無效合同的確認(rèn)越來越慎重，此類合同越來越少。合同法第五十二條、和第四十條、五十三條、三百二十九條確立了認(rèn)定合同行為絕對無效的法律規(guī)則。“ 該條規(guī)定了五種絕對無效的合同行為，如進(jìn)一步梳理，這五種行為可歸納成兩種類型。第三項(xiàng)規(guī)定“以合法形式掩蓋非法目的”中的“法”實(shí)際上就是第五項(xiàng)規(guī)定中所指的那個(gè)“法”，因此可歸為一類。 下面分別對這兩種類型絕對無效合同行為的認(rèn)定作分析。 就層級而言，這里的法律指的是全國人大及其常務(wù)委員會公布的法律；這里的行政法規(guī)指的是由總理簽署，以國務(wù)院名義發(fā)布的行政法規(guī)（不包括國務(wù)院的部門規(guī)章、地方法規(guī)等）。如果僅違反了行政規(guī)章，地方法規(guī)不可能致合同絕對無效。 據(jù)此可以看出只有違反了屬于強(qiáng)制性規(guī)范的法律或者行政法規(guī)才有可能導(dǎo)致合同絕對無效。要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的就是強(qiáng)制性規(guī)范。從立法的目的上分析，如果某項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)范所要達(dá)到的目的只是為規(guī)范管理，或者只是為對違法者施以行政處罰確立依據(jù)，并不存在以違法為由要求合同行為歸于無效的目的，則這種強(qiáng)制性規(guī)范就是管理性強(qiáng)制性規(guī)范。只有當(dāng)違反了強(qiáng)制性規(guī)范中的效力性強(qiáng)制性規(guī)范才會導(dǎo)致合同無效，如違反的是管理性強(qiáng)制性規(guī)范可能會對合同的效力產(chǎn)生一定的影響，但絕對不會導(dǎo)致合同無效。雖然有了這樣的認(rèn)識和規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)面對一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，我們要區(qū)分它是管理性的還是效力性的是十分困難的。有如下幾種情況： 從形式上看，該強(qiáng)制性規(guī)范是禁止任何人，在任何時(shí)間、地點(diǎn)，以任何方式實(shí)施某種行為的。它的特點(diǎn)是要告訴人們絕對不能發(fā)生此事。 從形式上看，該強(qiáng)制性規(guī)范是禁止特定的人，或者在特定的時(shí)間，或者在特定的地點(diǎn)，或者是以特定的方式實(shí)施某種交易（行為），通常是管理性強(qiáng)制性規(guī)范。過去這種行為基本上都被認(rèn)定為無效。最近的審判實(shí)踐中不將此行為認(rèn)定為無效的判決已經(jīng)出現(xiàn)。而A公司拖欠巨額工程款不付，B公司無奈向法院提起訴訟，要求A公司支付工程款本金和延遲付款的違約金。該條具體規(guī)定為“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?，F(xiàn)在的問題是它是管理性的，還是效力性的呢？我們不妨分析一下該法第六十五條的規(guī)定： 第六十五條 “ 發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。” 我們可以看出，違反了第十三條的規(guī)定，如果工程尚未竣工，對當(dāng)事雙方責(zé)令整改，如果已經(jīng)竣工只能是罰款、沒收違法所得，對承攬方還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，吊銷資質(zhì)證書，并沒有拆除已建工程恢復(fù)原狀的規(guī)定。過去在審判實(shí)踐中并不這樣認(rèn)為，凡是超越資質(zhì)等級訂立的合同，只要在履行中發(fā)生糾紛，不論工程是否竣工，也不論工程質(zhì)量是否合格，一律按無效合同處理。基此04年出臺的解釋作了折中的處理，即在第一條中對這種行為仍認(rèn)定為無效（第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效： （一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； （二）?沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”。 （2）禁止在特定的時(shí)間、特定的地點(diǎn)、以特定的方式從事某種行為的強(qiáng)制性規(guī)范。就是屬限制在特定的時(shí)間、特定的地點(diǎn)、以特定的方式實(shí)施某種交易的強(qiáng)制性規(guī)范。 [案例二]最高院曾經(jīng)公布一案例。訴訟中一方當(dāng)事人以合同違反了《商業(yè)銀行法》最高放貸額的規(guī)定為由，請求法院按無效合同處理的原則解決雙方的糾紛。 占道經(jīng)營違法，但消費(fèi)者購買了此違法經(jīng)營者的商品，一旦發(fā)生糾紛，我們能以經(jīng)營者占道經(jīng)營而認(rèn)定雙方的交易行為無效嗎？ 歸納：從法律規(guī)定的形式上區(qū)分，凡是禁止任何人、在任何時(shí)間、地點(diǎn)，以任何方式實(shí)施某種行為的強(qiáng)制性規(guī)范肯定是效力性的，違反了這類規(guī)范必定致合同絕對無效；凡是屬市場準(zhǔn)入性質(zhì)的，禁止特定的人、在特定的時(shí)間、特定的地點(diǎn)，以特定的方式實(shí)施某種行為的強(qiáng)制性規(guī)范，大多是管理性的，違反了這樣的規(guī)定并不會致合同絕對無效。 這就是從分析立法目的入手，確定某一強(qiáng)制性規(guī)范是效力性的還是管理性的。如果是為維護(hù)特定管理秩序?yàn)槟康牡?，大多是管理性的。何以如此？是要維護(hù)戶籍管理的秩序，試問，此是維護(hù)公共利益嗎？否！現(xiàn)在隨父隨母都可以了。沒有資質(zhì)就不能蓋出合格的房子？有了資質(zhì)就一定能蓋出合格的房子？不一定！ 可見維護(hù)某種管理秩序并不一定維護(hù)了公共利益，象這樣的強(qiáng)制性規(guī)范大多是管理性的，違反了并不致合同無效?！闭酱_認(rèn)了只有違反了效力性強(qiáng)制性規(guī)范才導(dǎo)致合同絕對無效，是理論促進(jìn)立法進(jìn)步的體現(xiàn)，對于鼓勵(lì)交易具有重大的意義。 [案例三]江蘇高院的案例：A公司合法取得了一采礦權(quán)，但經(jīng)營期間該礦產(chǎn)價(jià)格不景氣。合同履行完畢后，該礦產(chǎn)價(jià)格猛漲。律師發(fā)現(xiàn)采礦權(quán)涉及的礦區(qū)內(nèi)有一高速公路，又發(fā)現(xiàn)B公司取得采礦權(quán)后，進(jìn)入鄰近高速公路的區(qū)域采礦，違反了與高速公路建設(shè)有關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)范。一審判決無效，二審認(rèn)為一審判決有問題，但搞不清問題出在哪兒？后來發(fā)現(xiàn)問題出在一審法院未看清，轉(zhuǎn)讓行為和違法開采行為是兩碼事。B公司的行為違法，應(yīng)由有關(guān)機(jī)關(guān)處罰，根本不應(yīng)致其與A公司所訂的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。 [案例四]甲公司與乙公司訂立了1000噸原油買賣合同，在履行合同時(shí)，甲公司向乙公司交付的是走私原油。乙公司起訴甲公司要求退款，支付違約金。 這一抗辯理由顯然不能成立。違法的是在履行合同的交貨義務(wù)時(shí)，甲公司交付的是強(qiáng)制性規(guī)范不準(zhǔn)交易的原油，因此不構(gòu)成合同無效。 強(qiáng)制