【正文】 取公司控制權(quán)的股東。殼公司的控股股東。另一方面, 股份有限公司為典型的資合公司, 不重視股東的個(gè)人因素, 即認(rèn)股不認(rèn)人, 以股份表示股東權(quán)利, 每股享有同等的權(quán)利, 至于股東個(gè)人身份、地位信用、才能等并不足以增減其所持股份之價(jià)值。一方面, 確認(rèn)股份的自由轉(zhuǎn)讓性既有利于公司的現(xiàn)有股東收回投資, 又有利于潛在的投資者加入本公司, 也為公司收購提供了可能性?！?我國公司法第條亦規(guī)定“ 股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。限制發(fā)起人轉(zhuǎn)讓其股份有違股份自由轉(zhuǎn)讓的自由原則。我國上市公司中法人股往往以發(fā)起人身份存在的, 而我國發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份是受到限制的, 我國公司法第條規(guī)定發(fā)起人持有的本公司股份, 自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。由于國家政策不允許法人股自由流通。此外, 根據(jù)證券法第條“ 持有以5%上股份的股東, 將其所持有的該公司的股票在買入后六個(gè)月內(nèi)賣出, 或者在買入后六個(gè)月又賣出, 由此所得收益歸該公司所有, ” 的規(guī)定來看, 持有上市公司以上5%股份的自然人在其買入后六個(gè)月內(nèi)不得再行賣出。值得注意的是, 在自然人股東中, 有一些特殊身份的人在轉(zhuǎn)讓其股份時(shí)要受到一定限制。自然人股東。直到年月國務(wù)院決定, 除企業(yè)海外發(fā)行上市, 對(duì)國內(nèi)上市公司停止執(zhí)行《減持國有股籌集社會(huì)保障資金管理暫行辦法》中關(guān)于利用證券市場(chǎng)減持國有股的規(guī)定, 并不再出臺(tái)具體實(shí)施辦法, 封閉己久的國有股向法人轉(zhuǎn)讓才開始解凍。年月證監(jiān)會(huì)宣布停止執(zhí)行國有股減持暫行辦法。而且明確規(guī)定, 在國有股的定價(jià)上, 堅(jiān)持國有股原則上采取市場(chǎng)定價(jià)的方式。根據(jù)該《辦法》的規(guī)定, 國有股減持主要采取國有股存量發(fā)行的方式。由于我國國家股目前尚不能自由流通并可以免受被強(qiáng)制出售股份, 因而收購中會(huì)遇到一些問題。國家股東具體行使國家股東權(quán)的主體是國家授權(quán)的法人。根據(jù)公司法, 股份按主體身份不同分為國家股、法人股、社會(huì)流通股自然人股, 相應(yīng)的持有人就為股東, 因而股東就有國家股東、法人股東、自然人股東之分。只不過實(shí)踐中對(duì)業(yè)績(jī)差的上市公司比較容易借殼上市而己。由于借殼上市中的“ 殼” 是指上市資格而非指業(yè)績(jī)。即讓那些最近三年連續(xù)虧損的上市公司暫時(shí)保留其上市資格, 當(dāng)其重新具備上市條件時(shí)股票可恢復(fù)上市, 在恢復(fù)上市期間其股票實(shí)行特別處理措施, 給殼公司一個(gè)起死回生的機(jī)會(huì), 為借殼上市的運(yùn)作提供了一個(gè)平臺(tái)和場(chǎng)所, 從而可以規(guī)范對(duì)殼公司的重組行為。由于借殼上市中殼公司必須具備上市資格, 對(duì)于那些不具備上市資格的殼公司, 應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格的停盤、摘牌直至取消其上市資格, 從源頭上杜絕偽殼、劣殼的泛濫, 為借殼上市這一資產(chǎn)重組的規(guī)范化運(yùn)作提供良好的法制環(huán)境?！?和公司法第條“ 上市公司有下列情形之一的由國務(wù)院證券管理部門決定暫時(shí)停止其股票上市“ 一、公司股本總額股權(quán)分布等發(fā)生變化, 不再具備上市條件 二、公司不按規(guī)定公開其財(cái)務(wù)狀況或者對(duì)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告作虛假記載 三、公司有重大違法行為四、公司最近三年連續(xù)虧損” 以及公司法第條“ 上市公司有前條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)所列情形之一, 經(jīng)查實(shí)后果嚴(yán)重的或者有前條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)所列情形之一, 在限期內(nèi)未能消除, 不具備上市條件的, 由國務(wù)院證券管理部門決定終止其股票上市” 的規(guī)定來看。那么一個(gè)殼公司要保留上市資格必須具備什么條件呢根據(jù)我國股份有限公司申請(qǐng)其股票上市必須具備的條件“ 一、股票經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)己向社會(huì)公開發(fā)行 二、公司股本總額不少于人民幣3000萬元（交易所規(guī)定的是5000萬元）三、開業(yè)時(shí)間在三年以上, 最近三年連續(xù)盈利,原國有企業(yè)依法改建而設(shè)立, 或者本法實(shí)施后, 新組建成立, 其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)可連續(xù)計(jì)算 四、持有股票面值達(dá)人民幣元以上人數(shù)不少于人,千人千股規(guī)定已經(jīng)取銷了 向社會(huì)公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總數(shù)的以上4億以下的25%以上，4億以上的，15%以上。因此, 建議在一致行動(dòng)人制度中明確共同借殼人的定義, 并對(duì)其享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)作出明確的規(guī)定。從以上分析來看, 只要兩個(gè)或兩個(gè)以上的非上市公司、企業(yè)通過一致行動(dòng)而取得上市公司的控制權(quán)并借控制權(quán)而注入自己的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)從而實(shí)現(xiàn)間接上市, 也就成為借殼上市的主體。根據(jù)新出臺(tái)的《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》第9條“ 一致行動(dòng)人是指通過協(xié)議、合作、關(guān)聯(lián)方關(guān)系等合法途徑擴(kuò)大其對(duì)一個(gè)上市公司股份的控股比例或鞏固其對(duì)上市公司的控制地位, 在行使上市公司表決權(quán)時(shí), 采取相同意思表示的兩個(gè)以上自然人法人或其他組織” 來看, 一致性動(dòng)人共同借殼人只要通過合法行為達(dá)成一致行動(dòng), 取得控制權(quán)即可形成, 而不要求持股比例。這一規(guī)定有兩點(diǎn)須主意一是普通股是否包含國家股和法人股不明確二是認(rèn)定直接或間接持有法律并無規(guī)定。我國股票條例第條規(guī)定“ 發(fā)起人以外的任何法人直接或間接持有一個(gè)上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到時(shí), 即產(chǎn)生強(qiáng)制性全面收購義務(wù)。不過, 隨著我國加入后, 禁止外商投資的行業(yè)領(lǐng)域愈來愈少, 外商通過借殼上市的領(lǐng)域會(huì)比以往更廣、機(jī)會(huì)更大。外商取得上市公司控制權(quán)后, 上市公司仍然執(zhí)行原有關(guān)政策, 不享受外商投資企業(yè)待遇。審批程序較嚴(yán)格。盡管如此, 外商成為借殼方主體仍受以下限制:凡禁止外商投資的行業(yè), 其國有股和法人股不得向外商轉(zhuǎn)讓, 必須由中方控股的, 轉(zhuǎn)讓后應(yīng)保持中方控股地位。隨著國家對(duì)國有股、法人股向外商轉(zhuǎn)讓的政策的放松管制, 以及新的允許外商投資行業(yè)目錄的頒行。凡外商在我國境內(nèi)參加或單獨(dú)申請(qǐng)登記注冊(cè)成立的法人公司, 包括中外合資、合作企業(yè)和外資獨(dú)資企業(yè)屬于中國法人, 具有借殼的主體資格。由此可見, 借殼方借殼受到其資產(chǎn)數(shù)額的限制。此外, 法人在借殼時(shí), 其用于購買殼公司的股票的資產(chǎn)不得大于其凈資產(chǎn)的半數(shù)。, 以最大限度地避免股市風(fēng)險(xiǎn), 同時(shí)使控股一個(gè)上市公司成為不必要或不可能。為此, 各國對(duì)基金投資于某一上市股票的價(jià)值有一個(gè)比例限制我國“兩個(gè)10%的限制”。但他們的經(jīng)費(fèi)來源, 多以國家撥款, 或他人捐贈(zèng)為主, 也就決定了其不可能成為收購人, 故實(shí)踐中作為收購人的只能是企業(yè)法人, 絕大多數(shù)的借殼上市主體是企業(yè)法人。雖然有些事業(yè)法人和社會(huì)團(tuán)體法人也從事一些生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)、但都不以盈利為目的, 一般不宜直接參與某一公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理?！?但是否任何法人都可以成為借殼方主體呢? 目前, 我國《民法通則》根據(jù)法人所從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)將法人分為企業(yè)法人、事業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人和社會(huì)團(tuán)體法人。隨著外資的進(jìn)入, 將會(huì)有越來越多的外商以自然人身份對(duì)一上市公司收購取得控股地位, 然后利用其控股地位由上市公司反向收購自身資產(chǎn)、業(yè)務(wù), 以實(shí)現(xiàn)其資產(chǎn)、業(yè)務(wù)上市的目的。當(dāng)自然人在借殼上市收購時(shí), 把自然人作為借殼上市的借殼方主體對(duì)待, 對(duì)其科以借殼上市主體的義務(wù), 可以預(yù)防和減少其不當(dāng)行為的發(fā)生。從這一點(diǎn)講, 自然人與公司一樣應(yīng)具備借殼上市的主體地位, 此其一。但是, 借殼上市中的“ 上市” , 針對(duì)的是資產(chǎn)、業(yè)務(wù)借上市公司的上市資格而上市。都能通過收購成為上市公司的控制權(quán)人。因而難以成為上市公司的控股股東。但有一點(diǎn)必須明確, 借殼方與殼公司股東之間的證券買賣屬于重大買賣行為, 雙方必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力,尤其借殼方的主體身份是否符合法律的規(guī)定非常重要。編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第38頁 共38頁借殼上市法律風(fēng)險(xiǎn)分析借殼方指為取得殼公司的控制權(quán)并向殼公司股東支付對(duì)價(jià)的人。在這里,這借殼是否僅指公司,自然人是否也包含在內(nèi)呢對(duì)此問題, 將在本節(jié)中進(jìn)行探討。原來實(shí)行的股票條例條規(guī)定, 任何個(gè)人不得持有一個(gè)上市公司千分之五以上的發(fā)行在外的普通股即A股、外國和中國香港澳門、臺(tái)灣地區(qū)的個(gè)人持有公司發(fā)行的人民幣特種股票和在境外發(fā)行的股票雖然不受此數(shù)額的限制, 但他們不能購買A股。而《證券法》則明確規(guī)定上市公司收購的主體是投資者, 也就是說不論法人、自然人都可以具備收購主體的資格。問題是自然人取得上市公司的控制權(quán)后, 利用其對(duì)上市公司的控制權(quán)由上市公司反向收購其資產(chǎn)、業(yè)務(wù)能否稱為借殼上市呢，從法律上講, 上市是針對(duì)公司而言的, 也就是說只有公司才存在上市與否的問題, 自然人是不存在上市問題的。也就是說,不論上市的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的所有人身份如何, 只要通過上述方式上市, 相應(yīng)的主體就具備了借殼上市的主體資格，從事實(shí)上講, 自然人通過對(duì)上市公司收購取得其控制權(quán), 然后利用控股地位由上市公司收購其資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的行為, 從實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)上市的目的來看, 自然人的上述行為與公司借殼上市沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。其二、從法律規(guī)范的角度看, 如果僅把自然人作為一般收購人對(duì)待, 依據(jù)我國上市公司收購的法律, 不能很好地規(guī)范其收購行為。因此, 從理論上來說, 自然人應(yīng)具備借殼上市的主體資格, 只不過在現(xiàn)實(shí)條件下, 自然人取得上市公司的控制權(quán)很難發(fā)生而己。法人作為自然人的對(duì)稱, 其外延是非常廣泛的, 基于不同的標(biāo)準(zhǔn),可對(duì)法人作不同的分類。其中后三者又統(tǒng)稱為非企業(yè)法人, 主要從事國家行政管理活動(dòng), 社會(huì)公益活動(dòng)或其他非經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。雖然法律尚未明確限制事業(yè)法人和社會(huì)團(tuán)體法人購買股票。我國投資基金不搞控股性投資, 投資基金成為借殼主體的可能性不大, 因?yàn)橥顿Y基金產(chǎn)生的一重要原因是分散投資者可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)。投資基金持有一種股票的資金不能超過基金總?cè)?0%，同時(shí)，也不能超過該 股票總股本的10%。因而, 投資基金性質(zhì)的法人不能成為借殼上市的主體。因?yàn)槲覈痉ǖ?2條規(guī)定公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資, 而除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外, 所累計(jì)投資額不得超對(duì)外投資限額由公司章程規(guī)定，但是不得成為連帶責(zé)任的出資人過本公司凈資產(chǎn)50%,在投資后接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)贈(zèng)的資本其增加額不包括在內(nèi)”。根據(jù)我國《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》以及其他有關(guān)涉外立法的規(guī)定, 我國對(duì)法人國籍的確定采用住所地法為標(biāo)準(zhǔn)。只是由于三資企業(yè)設(shè)立時(shí)的經(jīng)營范圍一般比較明確或比較單一, 實(shí)踐中作為借殼方時(shí)受到很大限制。為外商通過受讓國有股、法人股取得上市公司的控制權(quán)從而實(shí)現(xiàn)間接上市打開了方便之門。受讓上市公司國有股、法人股的外商, 應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的經(jīng)營管理能力和資金實(shí)力, 較高的財(cái)務(wù)狀況和信譽(yù), 具有改善上市公司治理結(jié)構(gòu)和促進(jìn)上市公司持續(xù)發(fā)展的能力。外商取得上市公司國有股和法人股, 涉及產(chǎn)業(yè)政策的和企業(yè)改組的必須經(jīng)國家經(jīng)貿(mào)委審核,涉及國有股權(quán)管理的, 由財(cái)政部審核, 重大事項(xiàng)還要經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)?？傊? 外商成為借殼方主體無論是程序上, 還是產(chǎn)業(yè)政策上都受到嚴(yán)格限制。共同借殼人是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的非上市公司通過協(xié)議或其他手段達(dá)到某種默契, 一致行動(dòng)以對(duì)某一上市公司股權(quán)進(jìn)行控股, 從而利用控股實(shí)現(xiàn)間接上市目的的人?！?這里的直接或間接持有人就是指共同借殼人一致性動(dòng)人。從而, 對(duì)共同借殼人的認(rèn)定上存在問題。從而, 更加務(wù)實(shí), 為監(jiān)管部門的管理工作留下主動(dòng)權(quán)。盡管在實(shí)踐中, 這一共同借殼上市方式還沒有出現(xiàn), 但從理論上講是能夠發(fā)生的。借殼上市中殼公司必須是上市公司, 這里所謂的“ 殼” 其實(shí)質(zhì)是上市資格。五、公司在最近三年內(nèi)無重大違法行為, 財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告無虛假記載六、國務(wù)院規(guī)定的其他條件。一個(gè)上市公司殼公司要保持其上市資格必須具備以下條件一、股本總額不低于3000萬元（交易所規(guī)定的是5000萬元）人民幣 二、持有股票面值達(dá)人民幣元以上的股東人數(shù)不少于人, 向社會(huì)公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總數(shù)的以上, 公司股本總額超過億元的其向社會(huì)公開發(fā)行的股份比例為 以上 三、公司最近三年無連續(xù)虧損現(xiàn)象存在 四、公司無重大違法行為發(fā)生五、公司沒有不按規(guī)定公開其財(cái)務(wù)狀況或者對(duì)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告作虛假記載的行為發(fā)生。針對(duì)我國借殼上市中有些殼公司已不具備上市資格的條件, 而地方政府、殼公司為了保持殼公司的上市地位, 千方百計(jì)地尋求借殼方買殼進(jìn)行重組, 由此引發(fā)了炒作殼公司進(jìn)行虛假重組的問題, 為了加強(qiáng)對(duì)借殼上市的監(jiān)管, 證監(jiān)會(huì)制定了《虧損上市公司暫停上市和終止上市辦法》, 其出發(fā)點(diǎn)有二 一是建立上市公司的退市制度, 讓那些不具備上市公司條件而又不能在短期內(nèi)恢復(fù)上市的公司永久的退出股市, 以防止對(duì)殼公司的炒作行為的泛濫 二是設(shè)立了退市的過渡條件或者退市的提前預(yù)警機(jī)制(ST *ST)。從以上有關(guān)上市公司終止上市和暫停上市規(guī)定來看, 監(jiān)管部門更加注重對(duì)殼公司進(jìn)行實(shí)質(zhì)重組, 而不再放任對(duì)殼公司的任意虛假重組。因而, 非上市公司對(duì)那些保持上市資格的公司, 無論其業(yè)績(jī)好壞都可以通過借其上市資格而實(shí)現(xiàn)間接上市的目的。借殼上市主要是通過取得殼公司的控制權(quán)實(shí)現(xiàn)的, 而取得控制權(quán),借殼方要對(duì)殼公司進(jìn)行股份收購, 作為股份的所有人殼公司股東無疑就成了借殼上市一個(gè)不可缺少的主體。在這些股東中, 控股股東的作用對(duì)借殼方能否成功借殼上市尤為重要。其轉(zhuǎn)讓國有股份時(shí)應(yīng)提交有關(guān)部門出具的證明文件。特別是年國務(wù)院正式發(fā)布《減持國有股籌集社會(huì)保障資金管理暫行辦法》, 上市公司國有股向非國有企業(yè)的轉(zhuǎn)讓活動(dòng)受到了極大的限制。凡國家擁有股份的股份有限公司, 向公眾投資者首次發(fā)行或增發(fā)股票時(shí), 均按融資額的出售國有股股份有限公司設(shè)立未滿年的,擬出售的國有股通過劃撥方式轉(zhuǎn)由全國社會(huì)保障基金理事會(huì)持有, 并由其委托該公司在公開募股時(shí)一次或分次出售。《辦法》出臺(tái)后,股市出現(xiàn)了持續(xù)的大跌, 使得新股發(fā)行和增發(fā)暫停, 國有股依靠存量發(fā)行的方式減持事實(shí)上已難以推行。由于國有股減持被迫暫停, 國有股向前提法人的轉(zhuǎn)讓活動(dòng)實(shí)際上也被迫暫停。不過, 在上市公司中, 國有股東一般是大股東, 其同意轉(zhuǎn)然與否往往決定著借殼上市能否成功。如其親自行使權(quán)力須具有行為能力如其行使權(quán)利時(shí), 無行為能力或限制行為能力人, 其對(duì)股份的處置權(quán)應(yīng)由他的法定代理人來行使, 代理人在接受轉(zhuǎn)讓股份時(shí), 必須按有關(guān)規(guī)定出示證明文件。如上市公司的董事、經(jīng)理在其任職期間不得轉(zhuǎn)讓其股份以及自然人作為發(fā)起人在公司設(shè)立三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其股份。法人股股東。因而, 法人股股東轉(zhuǎn)讓其股份受到一定的限制?！?可見, 作為發(fā)起人時(shí), 股東在一定條件下是不能轉(zhuǎn)讓其股份的。世界各國立法例普遍承認(rèn)股份轉(zhuǎn)讓的自由性, 不唯大陸法系, 英美法系亦如此, 如英國的格林大法官曾在一個(gè)著名判例中指出