【正文】 利害關(guān)系的配置為目的，屬于集體性決策過程，包括訴求維權(quán)過程（proceeding）、訴答論證過程（procedure）以及自始至終履行全部手續(xù)的流水作業(yè)過程（process）這樣三種交叉的場(chǎng)合以及相應(yīng)的角色關(guān)系。 　　　我在論及程序合成物時(shí)，實(shí)際上分別意指兩種不同層次的對(duì)象，也不妨理解為兩種基本的類型。但無論如何，我已經(jīng)明言“側(cè)重于功能要件等與結(jié)構(gòu)有關(guān)的因素” ，這意味著把程序正義與社會(huì)背景以及對(duì)功能替代物的選擇結(jié)合在一起，從規(guī)范競(jìng)爭(zhēng)和功能關(guān)聯(lián)的基本結(jié)構(gòu)的角度來把握程序的實(shí)質(zhì)，導(dǎo)致對(duì)特定主觀意志乃至單純推理的限制。形式性決定因斟酌變通而獲得適當(dāng)性，實(shí)質(zhì)性決定因正當(dāng)過程原則而獲得適當(dāng)性，所有符合程序正義原則的決定都因?yàn)閯?dòng)態(tài)平衡的基礎(chǔ)而獲得適當(dāng)性，因而可以具有內(nèi)在化的約束力。特別是在就實(shí)質(zhì)正義方面的問題無法達(dá)成一致時(shí)，有關(guān)決定只要符合程序要件就被認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)摹?shí)際上程序如果過于強(qiáng)調(diào)形式性，就無法在不同的價(jià)值和訴求的拉扯之中達(dá)成適當(dāng)?shù)膭?dòng)態(tài)平衡。實(shí)質(zhì)正義包括匡正和交換這兩個(gè)方面，既反映原則的嚴(yán)格性，又容許變通協(xié)調(diào)，既有權(quán)威判斷，又承認(rèn)個(gè)人之間的互惠性和契約關(guān)系，必然會(huì)在程序進(jìn)行中發(fā)揮重要作用。在這個(gè)意義上，程序是基于反思理性而實(shí)現(xiàn)矛盾的動(dòng)態(tài)平衡化的一種中介裝置。但后者往往導(dǎo)致對(duì)前者的否定，難免存在對(duì)抗的緊張。在這里，程序包括通過試行錯(cuò)誤而摸索適當(dāng)解決方案和與此相關(guān)的相互作用以及對(duì)話、商談、論證的溝通過程，共識(shí)基本上表現(xiàn)為羅爾斯（John Rawls）所說的那種“重疊性共識(shí)”，或者哈貝馬斯所說的那種“暫時(shí)性共識(shí)”，而沒有先驗(yàn)的價(jià)值、確定的真理以及大一統(tǒng)的意識(shí)形態(tài)作為由程序合成的共識(shí)的前提或標(biāo)準(zhǔn)。程序正義的基礎(chǔ)是（１）形式理性再加上（２）對(duì)分配公平與否、和解成立與否的直覺判斷，必須把決策的要件構(gòu)成與決策過程的可視化、透明化結(jié)合起來。程序則是對(duì)形式化和實(shí)質(zhì)化的揚(yáng)棄。換言之，形式正義的核心是在正義普遍實(shí)現(xiàn)的過程中所堅(jiān)持的平等性。所以我再三強(qiáng)調(diào)，程序正義并不能與形式正義劃等號(hào)。這正是程序論對(duì)中國法與社會(huì)發(fā)展的特殊意義。而強(qiáng)調(diào)程序必然會(huì)帶來 “決定過程中的道德論證被淡化”的結(jié)果 。從富勒到哈貝馬斯（J252。在我看來，正是那種打著實(shí)質(zhì)正義的旗號(hào)、占領(lǐng)了所謂道德高地的意識(shí)形態(tài)語言編碼最容易導(dǎo)致人們發(fā)言能力的非對(duì)稱化。 　　　不言而喻，上述程序價(jià)值都是法律制度設(shè)計(jì)的內(nèi)在之物，與程序外部的非法化道德論證以及實(shí)質(zhì)正義都截然不同。后來我又進(jìn)一步提出了以公平和效率為核心的六項(xiàng)具體的構(gòu)成要素――當(dāng)事人的平等、參與、問責(zé)、程序結(jié)果的實(shí)行力、對(duì)違背行為的威懾效果、容納和適當(dāng)處理異議 。 　　　關(guān)于后一方面，即獨(dú)立的程序價(jià)值，我起初主要?dú)w結(jié)為現(xiàn)代程序所堅(jiān)持的“四項(xiàng)基本原則，即正當(dāng)過程、［判斷者］中立性、［法律決定的］條件優(yōu)勢(shì)、［行為與結(jié)構(gòu)互動(dòng)關(guān)系的］合理化” ?！　　　　∫簿褪钦f，一方面，對(duì)程序或者過程的評(píng)價(jià)可以獨(dú)立于對(duì)實(shí)體或者結(jié)果的評(píng)價(jià)，例如程序的正當(dāng)過程（due process）原則本身就是一把尺度，“程序的正當(dāng)過程的最低標(biāo)準(zhǔn)是：公民的權(quán)利義務(wù)將因?yàn)闆Q定而受到影響時(shí)，在決定之前他必須有行使陳述權(quán)和知情權(quán)的公正的機(jī)會(huì)” ；另一方面，存在著不同于強(qiáng)求統(tǒng)一的特定價(jià)值判斷和維護(hù)某種個(gè)人主觀偏好的程序性價(jià)值，例如通過平等對(duì)話和商談的正當(dāng)過程達(dá)成合意以及共識(shí)、確保判斷和決定不偏不倚、容許各種不同信仰和世界觀的并存――價(jià)值多元主義，或者“當(dāng)價(jià)值一元的狀態(tài)不復(fù)存在時(shí)，程序就一躍而成為價(jià)值的原點(diǎn)”那樣的作為中立性價(jià)值生產(chǎn)裝置而出現(xiàn)的程序 。本文愿以有關(guān)主張和實(shí)踐困境為線索，反復(fù)推敲程序正義的本質(zhì)、價(jià)值、結(jié)構(gòu)、過程、功能及其與別的基本原理之間的關(guān)系，分析和整理各種學(xué)說的異同，從而為進(jìn)一步建構(gòu)中國的現(xiàn)代法治秩序提供些許可資參考的思想選項(xiàng)。另外，通過法學(xué)界的集體努力，盡管迄今為止在中國“程序化”已經(jīng)成為國家機(jī)關(guān)號(hào)召的一部分，關(guān)于程序的重要性也已經(jīng)達(dá)成跨學(xué)科的共識(shí) ，但每當(dāng)動(dòng)員規(guī)范之際，對(duì)程序正義其實(shí)仍然有所保留或者附帶一定的前提條件，甚至不乏隨意踐踏有關(guān)明文規(guī)定的情形?！　　〔贿^，上述見解即使未必都中肯正確，但設(shè)問的角度卻頗到位，可以促使人們留意某些被忽略或者輕描淡寫的地方。如果是那種公開、透明、平等對(duì)話、合理論證的法律程序，怎么可能會(huì)為瀆職提供更多的機(jī)會(huì)？至于繁瑣的審批手續(xù)以及形式化、文牘主義所造成的流弊，屬于行政規(guī)制和私下交易的范疇，與程序正義的理念完全是風(fēng)馬牛不相及?！赃@‘情理法并重’的正義和古代的女神一樣，是不戴蒙眼布的：沒有任何程序可以擋住她的視線” 。……工具主義的法治，比起形式平等的法治來，更需要人情常理的衡平而堅(jiān)持超越法律的實(shí)質(zhì)正義。故‘重實(shí)體、輕程序’不但是政治文化和心理傳統(tǒng)、也是法律得以順利運(yùn)作、分配正義，法官得以維持民眾信心，爭(zhēng)取最低限度的獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)手段。 　　　但是中國的社會(huì)背景和制度設(shè)計(jì)完全不同，因此馮象博士認(rèn)為這里問題的根本在于： 　　　“程序越是精巧繁復(fù)，貪官污吏越有可乘之機(jī)。 　　　另外，馮象博士在《政法筆記》連載中也曾以希臘神話、歐洲中世紀(jì)文化符號(hào)以及近代化的歷史敘事為線索泛論西方程序觀念的來龍去脈和現(xiàn)實(shí)問題，把作為法律文化的程序正義觀這一思路進(jìn)一步延展到基于習(xí)慣的信仰?！覀?cè)趯?shí)際生活中在與各種組織機(jī)構(gòu)打交道都不時(shí)會(huì)遇到這種情況：每個(gè)機(jī)構(gòu)的每個(gè)辦事員都似乎按照規(guī)定行事并且似乎無可指摘，但結(jié)果對(duì)你不利而且不合理。 　　　僅從形式理性這個(gè)單一的角度來把握程序正義，并且不是以“實(shí)質(zhì)理性”來補(bǔ)充形式理性，而是為“實(shí)質(zhì)非理性”申辯，進(jìn)而把本來與價(jià)值多元兼容的程序轉(zhuǎn)化成一種只與特定價(jià)值密切聯(lián)系的文化現(xiàn)象，這樣跳躍式的主觀論斷是極其大膽和罕見的?！@其中的有些行為固然可以以不正之風(fēng)解釋，但在法文化上不正是一種缺乏‘形式理性’的表現(xiàn)嗎？……我也并不認(rèn)為我國社會(huì)法律文 化的‘實(shí)質(zhì)非理性’的傳統(tǒng)完全沒有其合理之處。其中最具代表性的論客是朱蘇力教授。另外，程序正義強(qiáng)調(diào)形式性，則很難適應(yīng)社會(huì)千變?nèi)f化的需要以及變革期的情境，必須以實(shí)質(zhì)正義作為基本標(biāo)尺來裁量，甚至應(yīng)該容許主權(quán)者作出打破成規(guī)、構(gòu)成例外的政治性決斷。這意味著程序論存在著道德論證上的空白，很可能導(dǎo)致對(duì)權(quán)力的過度期待或把權(quán)力意志當(dāng)作程序的基礎(chǔ)之類的偏頗。由此亦可見，無論立場(chǎng)和判斷的差異有多大，要不要把公正程序作為中國法制改革的突破口，這的確是個(gè)值得反復(fù)探討的真問題。在拙稿問世之際，有關(guān)專攻分野的諸位先進(jìn)以及廣大讀者在不同程度上給予了理解、聲援以及引伸。　　　筆者在１９９３年初發(fā)表長(zhǎng)篇論文《法律程序的意義》，初衷不外乎就秩序的建構(gòu)和規(guī)范的運(yùn)作等問題正本清源、拾遺補(bǔ)闕，以便把重新詮釋和發(fā)展了的程序正義論與既有的人際互動(dòng)關(guān)系結(jié)合起來。就國家制度的范疇而言，集中化、絕對(duì)化的權(quán)力以及自上而下的逐級(jí)個(gè)人承包責(zé)任構(gòu)成維持規(guī)范效力的兩大支柱。眾所周知，作為儒學(xué)核心價(jià)值的道德觀重視的是人的主觀動(dòng)機(jī)而不是行為方式，強(qiáng)調(diào)的是崇高而不是普遍性，既不同于社會(huì)正義的理念，更難以把公正與形式性、結(jié)構(gòu)性結(jié)合起來考慮?！　　∫?緒言 　　　在現(xiàn)代法學(xué)理論中，程序正義是一個(gè)恒言題目，并非什么新發(fā)明。法律程序的形式性與實(shí)質(zhì)性 以對(duì)程序理論的批判和批判理論的程序化為線 季衛(wèi)東 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院 教授 　　本文通過對(duì)１９９０年代初期之后歐美政法思潮的重大轉(zhuǎn)折以及中國法制改革經(jīng)驗(yàn)的綜合性考察，進(jìn)一步探討了在價(jià)值觀日益多元化的背景下法律程序?qū)τ诠策x擇以及社會(huì)秩序正統(tǒng)化的深遠(yuǎn)意義。針對(duì)國內(nèi)部分學(xué)者對(duì)強(qiáng)調(diào)程序性正義的疑慮，作者指出：現(xiàn)實(shí)中濫用形式和程序要件的弊端其實(shí)正是缺乏正當(dāng)程序觀念的結(jié)果，為此我們的確有必要對(duì)照公開、對(duì)等、透明以及公平等程序價(jià)值來檢驗(yàn)和完善現(xiàn)行的程序規(guī)范。然而，中國的傳統(tǒng)文化以及其他社會(huì)條件卻并不利于法律程序觀念的形成和發(fā)展。對(duì)于民間的有序化機(jī)制，人際互動(dòng)關(guān)系起著關(guān)鍵性的作用，促進(jìn)非正式討價(jià)還價(jià)的傾向，使決策過程具有情境思維的特征并且缺乏透明性和外部監(jiān)督。凡此種種都與程序正義的制度設(shè)計(jì)形同圓鑿方枘，因而怎樣以適當(dāng)?shù)膭?chuàng)新方式把程序話語引入中國并使之周流不息、滲透實(shí)踐就是法學(xué)研究者的首要任務(wù)之一，也是應(yīng)做的最大貢獻(xiàn)之一。但并沒有充分預(yù)料到新程序主義論會(huì)在國內(nèi)學(xué)界產(chǎn)生這么巨大的反響，甚至引起某些持續(xù)性發(fā)酵的效果。然而，與此同時(shí)批評(píng)和質(zhì)疑的言論也很強(qiáng)勁，歷經(jīng)十余年之后仍然余波蕩漾。　　　　　　我所看到的直接針對(duì)《法律程序的意義》一文的思辨、商榷以及反論主要包括下述主張：程序雖然可以成為秩序的正統(tǒng)性資源，但程序的起點(diǎn)或者非程序性基礎(chǔ)的問題――即程序本身的正統(tǒng)化問題并沒有解決。如此理論預(yù)設(shè)具有程序工具主義的特征，容易引起“重功能，輕價(jià)值”的誤區(qū)以及程序的異化，使反思理性蛻變?yōu)橐姍C(jī)行事的態(tài)度，需要強(qiáng)調(diào)個(gè)人尊嚴(yán)和自由的程序價(jià)值主義理論來匡正。 　　　也有人對(duì)程序在中國的意義以及現(xiàn)實(shí)可行性持懷疑態(tài)度，并間接駁難筆者的某些觀點(diǎn)。他在《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律》一文中寫道：　　　“中國法學(xué)界一般都同意這樣一個(gè)判斷，我國的法律傳統(tǒng)歷來普遍傾向于重視實(shí)體正義，輕視程序正義。抽象地比較，根本就無法說‘形式理性’和‘實(shí)質(zhì)非理性’的社會(huì)法律文化哪一個(gè)更好” 。在另一篇討論形式理性與法律職業(yè)化問題的文章中，蘇力更直截了當(dāng)?shù)財(cái)嘌猿绦驎?huì)妨礙法律發(fā)揮功能：　　　“有時(shí)盡管從法律程序上是合法的，但結(jié)果卻不合理或不盡合理。……專門化的加強(qiáng)為法律功能的實(shí)現(xiàn)設(shè)置了大量程序上的障礙” 。他說：　　　“我以為，用正義的蒙眼布比喻程序的政法功能，妙是妙，但還有一個(gè)前提需要澄清：蒙眼如何成為信仰，法治怎樣獲得對(duì)象，或者說程序與正義究竟什么關(guān)系？…… 程序之所以能夠促進(jìn)司法獨(dú)立，幫助律師爭(zhēng)取爭(zhēng)取行業(yè)自治與業(yè)務(wù)壟斷，成為正義的蒙眼布，是因?yàn)槲覀兿纫研帕恕痉兛坷碇恰?，希望法治的正義來自‘理性之光’” ?！谥袊捎谒痉ǖ恼x的淵源在法律之外，法官必須采取相反的策略，模糊程序的界限，才能保證司法的效能?！@是一種靈巧的工具主義法治。否則法律原則的妥協(xié)、程序規(guī)定的克服就無章可循。 　　　顯然這里涉及到程序概念的定義。如果程序遮擋的視線是對(duì)現(xiàn)實(shí)不平等以及人情化勢(shì)態(tài)的顧忌，而并非對(duì)要件事實(shí)以及客觀狀況的認(rèn)知，怎么能與一葉障目、不識(shí)泰山的問題混為一談 ？雖然馮象博士心旌動(dòng)搖、筆端遲疑，在《正義的蒙眼布》這篇文章中對(duì)程序正義的描述和評(píng)價(jià)頗有些飛白、晦澀之處，但對(duì)中國的程序化改革基本上持論消極這一點(diǎn)還是清晰可辨的。尤其是趙曉力、侯健、蕭瀚、項(xiàng)一叢、鄭春燕等青年學(xué)者在公開發(fā)表的論文和私下交流中所作的善意批評(píng)和認(rèn)真的思索追問，更提出了一些在學(xué)理上值得深入探討的課題，對(duì)我進(jìn)一步改善程序論的內(nèi)容是有參考意義的。鑒于這種狀況，我認(rèn)為還是有必要發(fā)表法律程序論的續(xù)篇，針對(duì)有關(guān)事項(xiàng)澄清立場(chǎng)、闡明宗旨、彌補(bǔ)缺陷并提出　　　補(bǔ)充性觀點(diǎn)和命題。 　　　二 為新程序主義立場(chǎng)辯護(hù) 　　　１ 程序價(jià)值的獨(dú)立性和內(nèi)容構(gòu)成 　　　筆者在《法律程序的意義》這篇論文特別強(qiáng)調(diào)程序法不僅僅是實(shí)體法的附庸或輔助手段，也不僅僅包含著實(shí)體性內(nèi)容，還應(yīng)該 “把程序看作一個(gè)具有獨(dú)立價(jià)值的要素” ?？傊?，程序的獨(dú)立價(jià)值與獨(dú)立的程序價(jià)值結(jié)合起來，才使程序有可能在傳統(tǒng)道德式微、人們的世界觀發(fā)生無從彌合的分歧而呈現(xiàn)千姿百態(tài)的價(jià)值多樣性狀況下發(fā)揮整合化和正統(tǒng)化的功能。此外還有揚(yáng)棄形式理性和實(shí)質(zhì)理性的反思理性 以及“程序所具有的獨(dú)特的道德內(nèi)容” ，主要指富勒（Lon L. Fuller）以“法的內(nèi)在道德”或者“程序自然法”等名義提示的保障法律系統(tǒng)運(yùn)作的公正、有效以及自洽的八項(xiàng)價(jià)值中立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即一般性、公開性、盡量不溯及既往、明晰性、非矛盾性、現(xiàn)實(shí)可能性、穩(wěn)定性、權(quán)力與法律的一致性 。在某種意義上可以說，上述四項(xiàng)基本原則、六項(xiàng)構(gòu)成要素以及八項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)就組成了程序價(jià)值體系的總體框架，可以比較充分地保障持不同價(jià)值的人們進(jìn)行對(duì)話和公共決定時(shí)在立場(chǎng)、裝備以及表達(dá)機(jī)會(huì)上的對(duì)等性；雖然未必能窮盡所有方面（特別是事實(shí)上的差異和能力不對(duì)稱的消除），但應(yīng)該不會(huì)有重大疏漏。固然，在考慮如何防止主體被埋沒的問題而試圖在程序中給個(gè)人定位的場(chǎng)合，道德話語和個(gè)性化情境會(huì)受到重視，在討論程序本身正當(dāng)性或者由政府等機(jī)構(gòu)對(duì)平等原理進(jìn)行調(diào)整矯正的場(chǎng)合，實(shí)質(zhì)正義也往往被納入視野之中，但程序論始終拒絕把與程序有關(guān)的價(jià)值還原為社會(huì)固有的道德規(guī)范、國家的實(shí)質(zhì)性權(quán)衡以及變易不居的群眾輿論對(duì)最終結(jié)果的主觀性評(píng)價(jià)，更拒絕把道德和實(shí)質(zhì)正義置于形式正義乃至程序正義之上、賦予實(shí)體規(guī)范以優(yōu)越性。這樣的特定價(jià)值觀一旦獲得超越于程序性要件的話語霸權(quán)，勢(shì)必使整個(gè)公共性話語空間逐步變得一錘定音、鴉雀無聲。rgen Habermas）等學(xué)界泰斗的關(guān)于法律道德性的思想也可以看到當(dāng)代社會(huì)的某種一貫性傾向：把關(guān)于道德的探討和制度保障都建立在溝通過程以及論證規(guī)則的合理性的基礎(chǔ)之上，歸根結(jié)底，實(shí)際上還是回到堅(jiān)持正當(dāng)過程的程序主義立場(chǎng)上。 　　?。?程序、道德論證以及形式和實(shí)質(zhì)的辯證關(guān)系 　　　因?yàn)橹袊ㄖ频牡赖律屎蛯?shí)質(zhì)正義的取向始終過于濃厚，所以對(duì)于法制改革而言，最重要的作業(yè)不會(huì)是加強(qiáng)道德論辯，而不得不反其道行之；應(yīng)該增進(jìn)的也不是實(shí)質(zhì)性，而是形式性以及正當(dāng)過程。 　　　但在這里存在如下悖論：“由程序來決定某一判斷正確與否的立場(chǎng)卻正好是［在拒絕強(qiáng)制性價(jià)值觀統(tǒng)一化的前提下］追求實(shí)質(zhì)正義的自由法觀念發(fā)展的起點(diǎn)” 。什么是形式正義？用一句話來概括，就是“平等地對(duì)待平等之物”。而實(shí)質(zhì)正義的本質(zhì)是不限于平等，還要包含差異以及因地制宜、因時(shí)制宜的具體分析。在訴訟程序中，形式性主要體現(xiàn)在證據(jù)法規(guī)定之中，特別是作為平等的對(duì)話和商談的論證過程，而實(shí)質(zhì)內(nèi)容則主要體現(xiàn)為與所謂“贖罪契約”相關(guān)的主觀因素。 　　　把程序作為自由法觀念發(fā)展的起點(diǎn)與作為多元社會(huì)的克服價(jià)值沖突的原點(diǎn)，指的其實(shí)是同一種機(jī)制，即不是以某種價(jià)值觀壓倒別的價(jià)值觀、強(qiáng)求在公共事務(wù)以及私人空間都實(shí)現(xiàn)輿論一律，而是“通過中立性的程序來重建社會(huì)共識(shí)” 。 　　　從理性的角度來觀察法制的運(yùn)作，可以發(fā)現(xiàn)真正合理的決定既需要尊重原則（體系理性或原則理性），因而必須堅(jiān)持形式正義，也需要臨機(jī)應(yīng)變、考慮情境條件（實(shí)踐理性或機(jī)會(huì)理性），因而必須容許進(jìn)行裁量。為了在兩者之間緩和緊張、保持適當(dāng)?shù)钠胶猓枰獪贤ㄕ{(diào)整的過