【正文】 的目標(biāo)企業(yè)一般需符合以下兩個(gè)基本條件：A. 目標(biāo)企業(yè)必須具有中國法人的資格。特殊目的公司是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。第二章 外資并購概念與范圍第三條 外資并購的概念根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第二條的規(guī)定，本《操作指引》所指的外資并購是指：外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè)（以下稱“股權(quán)并購”）；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)（以下稱“資產(chǎn)并購”）。G. 本指引不應(yīng)視為法律意見。但參加本指引編寫的各位委員及其他編寫者、參加編寫的各位委員和作者所在的各律師事務(wù)所、浙江省律師協(xié)會涉外和WTO業(yè)務(wù)委員會及浙江省律師協(xié)會并不保證本指引的完整性、準(zhǔn)確性及適用性，亦無意引導(dǎo)外資并購的操作者依賴或按本指引的思路進(jìn)行操作。由于中國的外資政策目前尚處于多變期，讀者應(yīng)注意國家法律法規(guī)及行政規(guī)章、政策性文件及地方性法規(guī)的更新和變化，根據(jù)當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況有選擇地參考適用本指引。在本指引中就使用了一些這樣的概念。因此本指引不直接適用于并購股份有限公司或上市公司。C. 除非特別指明，本指引中所指的目標(biāo)公司是有限責(zé)任公司。B. 本指引主要從并購方的律師的角度出發(fā)而編寫。第二條 在使用本指引時(shí)應(yīng)注意的問題 在使用本指引時(shí)必須注意下列問題：A. 本指引僅僅是律師從事外資并購業(yè)務(wù)的一份參考資料，不能指望通過本指引解決并購中的全部問題。然而，由于歷史的原因，毋庸置疑，西方法律在并購方面具有更多的成熟經(jīng)驗(yàn)，在外資并購領(lǐng)域也更加具有優(yōu)勢，這導(dǎo)致了目前國內(nèi)流行的外資并購流程和文本制作都沿襲了英美法的一些做法。 外資并購的特性決定了交易主體一方是涉外主體，而另一方是國內(nèi)主體。外資并購律師實(shí)務(wù)操作指引（草案）浙江省律師協(xié)會涉外和WTO業(yè)務(wù)委員會2007年1月目 錄第一章 總則第一條 本指引的編制目的第二條 在使用本指引中應(yīng)注意的問題第二章 外資并購概念與范圍第三條 外資并購的概念第四條 外資并購的范圍第三章 外資并購結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)第五條 并購項(xiàng)目總體結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)應(yīng)考慮的因素第六條 收購方與出售方第七條 外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)第八條 資產(chǎn)收購與股權(quán)收購第九條 上市公司與非上市公司第十條 國有資產(chǎn)監(jiān)督管理第十一條 轉(zhuǎn)讓限制第十二條 支付方式第十三條 協(xié)議收購與競價(jià)收購第十四條 稅收政策第十五條 資產(chǎn)評估第十六條 政府監(jiān)管第四章 外資并購流程管理第十七條 外資并購流程圖第十八條 意向書、獨(dú)家談判協(xié)議、保密協(xié)議第十九條 盡職調(diào)查第二十條 進(jìn)行談判、制定策略第二十一條 制作文件并簽署第二十二條 審批第二十三條 交割第五章 外資并購文本制作第二十四條 并購協(xié)議的主要條款第二十五條 陳述第二十六條 保證第二十七條 交割前保證事項(xiàng)第二十八條 先決條件第二十九條 補(bǔ)償保證第六章 其他需要注意的問題第三十條 外資并購上市公司第三十一條 風(fēng)險(xiǎn)提示第三十二條 并購各方的內(nèi)部審批第三十三條 合同版本第三十四條 律師的保密義務(wù)第三十五條 簽訂法律事務(wù)委托合同時(shí)應(yīng)注意事項(xiàng)第一章 總則第一條 本指引的編制目的 本指引由浙江省律師協(xié)會涉外和WTO專業(yè)委員會編制。編制本指引旨在為正在從事或有志于從事外資并購業(yè)務(wù)的律師在程序和實(shí)體上提供一個(gè)基本的工作思路和參考意見。由于觀念、文化、法律、習(xí)慣等方面的差異，外資并購的全過程可能是一個(gè)雙方在多方面不斷碰撞和妥協(xié)的一個(gè)過程。本指引也是基于目前流行的做法而編制的，包括并購流程和并購協(xié)議文本的主要條款等，目的是使得參與外資并購的律師對此有一個(gè)正確的認(rèn)識，從而促進(jìn)交易的達(dá)成。事實(shí)上，本指引沒有，也不可能窮盡外資并購的全部流程和條款。如果讀者是目標(biāo)公司或被收購方的律師，本指引的部分內(nèi)容就不直接適用，但是可以從中了解并購方律師的考慮要點(diǎn)，相信也同樣具有參考價(jià)值。并購股份有限公司或上市公司的程序相比較有限責(zé)任公司而言要復(fù)雜得多，以至于不可能在本指引允許的篇幅中完成說明。D. 由于外資并購的協(xié)議文本通常由并購方，即外方主導(dǎo)，因此在法律概念上會有一些在中國法上沒有規(guī)定，但也不禁止的英美法概念。E. 本指引根據(jù)指引編制日之前公布的法律、法規(guī)、行政規(guī)章、政策性文件等的相關(guān)規(guī)定編制。F. 編寫本指引的委員已盡其努力，追求給閱讀本指引的讀者和律師盡可能完整和準(zhǔn)確的指引。本指引的閱讀者在處理外資并購時(shí)應(yīng)根據(jù)外資并購的個(gè)案，量體裁衣，自行酌定外資并購的模式、條件和條款等。閱讀者應(yīng)咨詢擅長于外資并購事務(wù)的專業(yè)律師，征詢其意見和建議。實(shí)務(wù)中以下幾種情況亦視為外資并購，亦適用《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》：A. 香港、澳門、臺灣的投資者對境內(nèi)非外商投資企業(yè)進(jìn)行股權(quán)并購或資產(chǎn)并購；B. 特殊目的公司對境內(nèi)非外商投資企業(yè)進(jìn)行的股權(quán)并購或資產(chǎn)并購。第四條 外資并購的范圍本條款所指的外資并購的范圍是指我國法律允許的外國投資者以股權(quán)并購或資產(chǎn)并購的形式，并購我國企業(yè)的范圍，即合法的目標(biāo)企業(yè)的范圍。目標(biāo)企業(yè)必須是具有獨(dú)立人格和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，能夠獨(dú)立行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。外商投資企業(yè)是指經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的外國投資者在中國境內(nèi)投資舉辦的企業(yè)，主要包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)和中外合資股份有限公司，以及更廣泛意義上的外國跨國公司等。因此，關(guān)于此類企業(yè)之間或者此類企業(yè)與外國公司之間的并購則應(yīng)適用諸如《民法通則》、《合同法》以及《公司法》等其它相關(guān)法律的規(guī)定。第六條 收購方與出售方作為并購律師，在介入并購項(xiàng)目之前，必須對其所參與的并購項(xiàng)目的主體，即收購方與出售方具備基本的了解和認(rèn)識。具體到外資并購，外國投資者與中國出售方交易的雙方，通常對并購項(xiàng)目會有不同甚至對立的認(rèn)識與期望，比如外國投資者通常：（1）希望獲得更多的保護(hù)，例如更多的保證條款；（2）希望信息完全披露并希望作更詳細(xì)的盡職調(diào)查；（3）希望非運(yùn)營性資產(chǎn)與收購資產(chǎn)分離；（4）希望對購買價(jià)款保留尾款，以便于在出售方違反保證條款使獲得；（5）擔(dān)心債務(wù)、責(zé)任問題；（6）希望以協(xié)議價(jià)格（不是第三方評估）以反映風(fēng)險(xiǎn)或由國際評估公司使用現(xiàn)金流貼現(xiàn)分析法得出的評估結(jié)果；（7）希望獲得更多的管理權(quán)利（董事會成員等）。第七條 外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》具體體現(xiàn)了中國政府對于外商投資的產(chǎn)業(yè)政策，將外商投資項(xiàng)目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項(xiàng)目，為允許類外商投資項(xiàng)目。目前，我國金融服務(wù)業(yè)、運(yùn)輸服務(wù)業(yè)、通信服務(wù)業(yè)、專業(yè)服務(wù)業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、分銷服務(wù)業(yè)、教育服務(wù)業(yè)等還存在一定的限制政策。限于合資、合作，是指僅允許中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營；中方控股，是指中方投資者在外商投資項(xiàng)目中的投資比例之和為51％及以上；中方相對控股，是指中方投資者在外商投資項(xiàng)目中的投資比例之和大于任何一方外國投資者的投資比例。對此，進(jìn)行股權(quán)并購時(shí)要特別注意，不僅要看目標(biāo)公司的產(chǎn)業(yè)性質(zhì)，還要看目標(biāo)公司對外投資公司的產(chǎn)業(yè)性質(zhì)，并結(jié)合控股比例的要求進(jìn)行并購操作。通常，資產(chǎn)收購與股權(quán)收購具有以下不同的特點(diǎn)：A. 兩者的主體和客體差異。而資產(chǎn)收購的主體是收購公司和目標(biāo)公司，客體是目標(biāo)公司的資產(chǎn)。股權(quán)收購方式下，因?yàn)槟繕?biāo)公司的原有債務(wù)對今后股東的收益有著巨大的影響，因此在股權(quán)收購之前，收購公司必須調(diào)查清楚目標(biāo)公司的債務(wù)狀況。需要指出的是，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》對資產(chǎn)并購設(shè)置了公告和通知程序，要求出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在投資者向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送申請文件之前至少15日，向債權(quán)人發(fā)出通知書，并在全國發(fā)行的省級以上報(bào)紙上發(fā)布公告。D. 第三方的同意與批準(zhǔn)要求的差異。資產(chǎn)收購中，影響最大的是對該資產(chǎn)享有某種權(quán)利的人，如抵押權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人、專利權(quán)人、租賃權(quán)人等。值得提出的是，某些重大合同可能涉及控制性條款，而這些條款可能要求股權(quán)或資產(chǎn)的出讓須取得該合同當(dāng)事人的同意。在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情況下，受讓方通常無法直接獲得或者目標(biāo)公司的資質(zhì)、牌照。第九條 上市公司與非上市公司 由于收購上市公司與非上市公司所涉及的程序和審批手續(xù)存在相當(dāng)大的差異，并購律師在正式介入并購項(xiàng)目前首先要做的一件事是要判斷被收購的客體涉及的是上市公司還是非上市公司。而對于收購非上