【正文】 為日常營業(yè)行為者，方屬商人。界定商人概念的主觀主義立法例不強調(diào)商行為的重要性，而是強調(diào)商行為的主體以及商行為的目的，如《德國商法典》第1條關(guān)于“為本法所設(shè)立目的而從事商事經(jīng)營活動的人都是商人”的規(guī)定。由于該種侵權(quán)行為發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，這決定了該種侵權(quán)行為受害主體的特殊性，即該種侵權(quán)行為的受害主體只能是商主體，即商人。　　妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為具有下列特征：　?。ㄒ唬┓梁?jīng)營的侵權(quán)行為的受害主體必須是商主體　　妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為是發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的侵權(quán)行為。[14]　　二、妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的概念和特征　　究竟何種違法行為是妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為，是值得研究的。當涉及聯(lián)合抵制的妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為時，一方面《意大利刑法典》對其提供保護，另一方面也受到《意大利民法典》第2598條的保護，該條款將聯(lián)合抵制定義為一種非典型的不正當競爭行為。根據(jù)意大利法的規(guī)定，罷工權(quán)存在一定的限制：[13]如對人的身體和安全的尊重；對已經(jīng)設(shè)立的公司的完整性及其機能的保護；對企業(yè)組織的保護以及不能妨害私人經(jīng)濟經(jīng)營的自由?！　∫獯罄P(guān)于妨害經(jīng)營的法律適用與葡萄牙的法律適用相似。例如，根據(jù)葡萄牙的法律，對于非法罷工造成的損失，可以通過罷工法領(lǐng)域的特別規(guī)范進行救濟；[11]對于侵害他人或企業(yè)的信用的加害行為可以要求加害人承擔更重的責任進行救濟。對于營業(yè)資產(chǎn)來說，還應(yīng)當包括真實存在的、可以確定的，并且是合法的老顧客，對于潛在的，不可確定的、非法的顧客，如未經(jīng)許可設(shè)立的賭場中的賭客就不包括在營業(yè)資產(chǎn)內(nèi)。該權(quán)利僅被理解為一種權(quán)利意義上的財產(chǎn)形式，包括一個企業(yè)的各種可移動資產(chǎn)，這種資產(chǎn)不是簡單的指資產(chǎn)的集合體，而是超越于構(gòu)成它的個別資產(chǎn)。法國判例關(guān)于該種侵權(quán)行為的類型主要包括四種：關(guān)于真實事實的聲明；對他人進行貶低的評價；違法罷工；或聲稱知識產(chǎn)權(quán)不合法。[8]　　所以，在采用侵權(quán)行為一般條款模式的法國侵權(quán)行為法體系中，即使不對妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為做出特別規(guī)定，法官也會依據(jù)侵權(quán)行為一般條款做出相應(yīng)的判決，立法或判例沒有必要再專門設(shè)立一個權(quán)利，來調(diào)整由于聯(lián)合抵制、違法罷工、堵塞交通、對企業(yè)或經(jīng)營造成損害等案件的評判。法國的侵權(quán)行為一般條款對于侵權(quán)責任的構(gòu)成以損害或損失作為中心因素，如果過錯行為與損害之間具有因果關(guān)系，就構(gòu)成侵權(quán)責任，并不要求原告證明自己受到侵害的權(quán)利的類型和種類。當妨害經(jīng)營，或因有效的處分，事實上縮減或喪失其權(quán)利時，就構(gòu)成對于營業(yè)權(quán)的侵害?！　∥覈_灣民法學界也承認營業(yè)權(quán)的存在，學說也認為營業(yè)權(quán)屬于《臺灣民法典》第184條第一款規(guī)定的“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責任”中的權(quán)利的一種，為一種無形財產(chǎn)權(quán)。在此之前，涉及妨害他人經(jīng)營的侵權(quán)行為在適用法律上，則適用有關(guān)信用權(quán)的規(guī)定，[4]在德意志帝國最高法院確認營業(yè)權(quán)以后，妨害經(jīng)營的侵權(quán)案件則適用侵害營業(yè)權(quán)予以保護。據(jù)此，德國法實際上是采取對絕對權(quán)利進行列舉保護的侵權(quán)行為法模式，在該種模式下如果不對妨害經(jīng)營做出特別規(guī)定，經(jīng)營權(quán)或者營業(yè)權(quán)受到侵害的受害人就難以得到救濟。綜合起來，對妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的立法和司法對策，主要分為以下三種模式。本文擬從比較法和現(xiàn)實操作的角度，進行研究，提出我們的意見。在該案例中，加害人雖然不對經(jīng)營者的財產(chǎn)權(quán)實施直接侵害，但其破壞營業(yè)環(huán)境的行為干擾了經(jīng)營者正常的經(jīng)營活動，使其經(jīng)濟利益遭受了損害。李堅最后將樣品花圈吊在屋檐上，使周林無法繼續(xù)遮擋。周林發(fā)現(xiàn)后，為了不影響自己的生意，用一張薄席攔在自己方一側(cè)，使來本店吃飯的客人不能直接看到擺放的花圈。李堅則門庭冷落，生意無法經(jīng)營下去，不久改開花圈店。近年來，由于市場化經(jīng)濟的發(fā)展，這類侵權(quán)行為有所發(fā)生?！　￡P(guān)鍵詞：妨害經(jīng)營，營業(yè)權(quán)，經(jīng)營利益，善良風俗，純粹經(jīng)濟損失　　妨害經(jīng)營侵權(quán)行為，一般認為是商業(yè)侵權(quán)中的一種具體類型。內(nèi)容摘要：商業(yè)侵權(quán)是現(xiàn)代侵權(quán)行為法發(fā)展起來的一種特殊的侵權(quán)行為，這類侵權(quán)行為主要發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，妨害經(jīng)營侵權(quán)行為是商業(yè)侵權(quán)中較典型的一種。本文主要圍繞妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的特征、構(gòu)成要件及法律救濟展開論述。在以往的侵權(quán)行為法研究中，不甚注意。例如，2001年，周林和李堅（均為化名）先后在一條街上相鄰開了快餐店，周林經(jīng)營有方，生意紅紅火火。李堅對周林生意紅火有氣，便將樣品花圈放在與周林飯店相鄰的一側(cè)，但并沒有逾界。但是李堅隨即架高花圈，周林只得隨之架高薄席。周林的生意日漸蕭條。[3]對于這樣的侵權(quán)行為在法理上究竟應(yīng)當怎樣認識，在司法實踐中究竟應(yīng)當怎樣掌握適用法律的規(guī)格，是值得研究的。　　一、妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的立法比較　　將妨害經(jīng)營的行為認定為侵權(quán)行為，差不多是各國立法和司法的慣例，但是對妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為究竟怎樣認定，如何適用法律，各國都有不同的規(guī)定?！　。ㄒ唬┑聡ā獢U大解釋法典第823條，創(chuàng)設(shè)營業(yè)權(quán)　　《德國民法典》第823條和第826條是關(guān)于侵權(quán)行為的一般性規(guī)定，根據(jù)這兩條規(guī)定，將侵權(quán)行為分為三類：第一，故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)和其他權(quán)利的侵權(quán)行為；第二，違反以保護他人為目的法律的侵權(quán)行為；第三，以違背善良風俗的方法故意造成他人損害的侵權(quán)行為。所以，德國判例就對第一種違法性類型中的“其他權(quán)利”進行擴大解釋，“其他權(quán)利”應(yīng)當包括營業(yè)權(quán)，該營業(yè)權(quán)主要保護經(jīng)營者尚未上升為財產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營利益。盡管從法律結(jié)構(gòu)方面講，通過判例專門確立一個“營業(yè)權(quán)”來調(diào)整部分不法行為是不太合理的，但是通過“營業(yè)權(quán)”來對于由于特殊的侵權(quán)行為造成的損害進行救濟是相當準確的，[5]保護力度也是相當大的，能夠充分保護經(jīng)營者的經(jīng)營利益?！扒趾I業(yè)權(quán)，要求侵害行為與企業(yè)的經(jīng)營具有不可分離的內(nèi)在聯(lián)系，對企業(yè)的侵害具有直接性為要件……”，[6]如采用一定的方式，阻止顧客的出入，就屬于直接妨礙企業(yè)經(jīng)營。[7]　?。ǘ┓▏èD―對妨害經(jīng)營侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為一般條款　　《法國民法典》第1382條是侵權(quán)行為一般條款，該條規(guī)定：任何行為使他人受到損害時，因自己的過錯行為而致行為發(fā)生之人，應(yīng)對該他人負賠償?shù)呢熑?。對于損害的賠償，法國法實行“黃金規(guī)則”，即“損害和賠償相等”的原則，因此也沒有必要區(qū)分侵權(quán)行為所侵害的權(quán)利類型的不同。根據(jù)《法國民法典》的規(guī)定，上述侵害他人經(jīng)營的行為只不過是過錯行為的案例，可以直接援引第1382條的規(guī)定。[9]　　盡管《法國民法典》采用了一般條款的模式，但法國商事法也存在一個“營業(yè)權(quán)”制度，[10]只不過該營業(yè)權(quán)的含義不同于德國法中的營業(yè)權(quán)。營業(yè)資產(chǎn)可以由各種不同種類的財產(chǎn)構(gòu)成，可以包括有形資產(chǎn)，如工場、設(shè)備等，也可以包括一系列無形資產(chǎn)，如企業(yè)名稱、知識產(chǎn)權(quán)等?！　。ㄈ┢咸蜒婪ā獙Ψ梁?jīng)營侵權(quán)行為分別適用特別規(guī)范　　在葡萄牙的民法體系中，沒有一般條款對侵權(quán)行為進行調(diào)整，也沒有通過判例或立法確立一種可援引的權(quán)利對于妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為進行救濟，此時葡萄牙的法律就區(qū)分妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的具體類型，通過相關(guān)特別規(guī)范進行調(diào)整。對于其他涉及妨害經(jīng)營的領(lǐng)域，可以通過適用《葡萄牙民法典》第70條關(guān)于保護尊嚴、自治和隱私的條款進行救濟。意大利的法律體系也沒有單設(shè)營業(yè)權(quán)，在涉及此類案件時有的適用信用權(quán)的相關(guān)規(guī)定，有的適用“對自己財產(chǎn)的完整性”的權(quán)利的規(guī)定[12]，當涉及非法罷工的妨害經(jīng)營的行為時，則適用罷工權(quán)的相關(guān)規(guī)定。由于對權(quán)利的這些限制之和就相當于德國營業(yè)權(quán)的內(nèi)容，因此在意大利屬于非法罷工的情形，在德國就包含在侵害營業(yè)權(quán)的行為內(nèi)。如果涉及聯(lián)合抵制的行為人不是商主體，而是行業(yè)協(xié)會的成員，此時上述民法典第2598條就不適用，而應(yīng)適用意大利憲法關(guān)于“妨害私人經(jīng)濟經(jīng)營自由”的規(guī)定。我們認為，妨害經(jīng)營侵權(quán)行為，就是在商業(yè)領(lǐng)域中，以故意或者過失的違法行為方式妨害他人正常經(jīng)營活動，造成經(jīng)營者經(jīng)營利益損害的商業(yè)侵權(quán)行為。商業(yè)領(lǐng)域，是從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的領(lǐng)域。　　在19世紀之前，商人是作為一種特殊的階層出現(xiàn)，此時對于商人的界定著重于其外部特征的描述；在19世紀之后，商人作為特殊階層的身份色彩逐漸消失，此時對于商人的界定著重強調(diào)其實質(zhì)性條件?？陀^主義立法例則強調(diào)商行為的重要性，只要從事商行為，不管是否經(jīng)過登記，不管從事持續(xù)性交易還是偶然性交易，都屬于商人，[15]如1807年《法國商法典》第1條關(guān)于“商人者以商行為為業(yè)者”的規(guī)定。折中主義立法例是現(xiàn)行通行立法例。商主體須具備下述三個要件：第一，必須從事特定的營利性行為；第二，必須持續(xù)的從事該行為，并以此為業(yè)；第三，必須以此營業(yè)為職業(yè)。不從事經(jīng)營活動的自然人、法人或其他組織不能夠成為該種侵權(quán)行為的受害人?！　。ǘ┓梁?jīng)營侵權(quán)行為所侵害的客體為商主體的經(jīng)營利益　　對于妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的客體應(yīng)當怎樣表述，有不同的觀點：一種觀點認為侵害的是經(jīng)營者的經(jīng)營權(quán)；另一種觀點認為侵害的是經(jīng)營者的營業(yè)權(quán)；還有一種觀點認為侵害的是經(jīng)營者的經(jīng)營利益?！　　　　敖?jīng)營”原見于《詩經(jīng)》：“經(jīng)營原野，杳冥冥兮”，該“經(jīng)營”指廣袤無垠的天地，與現(xiàn)