【正文】 定法院無權(quán)參與遺囑訂立，因?yàn)檫@類事項(xiàng)只適用于公證。如果法律行為僅涉及一國(guó)因素，對(duì)這種規(guī)則的遵守當(dāng)然既沒有什么疑問，也沒有什么困難。6.“法律行為”的本座所在地薩維尼認(rèn)為，法律行為形式的本座法應(yīng)該依據(jù)“場(chǎng)所支配行為”的原則，適用其發(fā)生地的法律。5.“家庭關(guān)系”的本座所在地家庭關(guān)系與人身關(guān)系相連，從家庭關(guān)系中產(chǎn)生的諸如婚姻、親權(quán)、監(jiān)護(hù)等權(quán)利與個(gè)人的權(quán)利能力和行為能力相似，它們通常深受道德禮教、宗教政治等的影響，因而家庭關(guān)系的本座所在地通常是家庭關(guān)系中占主導(dǎo)地位的個(gè)人的住所地。馮 【德】弗里德里希這種關(guān)系與死者完全直接相關(guān)，這與前面討論的權(quán)利能力的方式一致，與后面有關(guān)家庭領(lǐng)域所表明的情形也一樣?！袄^承的本質(zhì)在于，在財(cái)產(chǎn)所有者去世時(shí)，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其他人。4.“繼承”的本座所在地繼承法律關(guān)系的本座法，應(yīng)該是被繼承人死亡時(shí)的住所地法。馮” 【德】弗里德里希 黃進(jìn)：《國(guó)際私法》，法律出版社2005年版，第104頁(yè)。 3.“債權(quán)”的本座所在地債權(quán)關(guān)系的本座法，應(yīng)該是債之履行地法。薩氏還認(rèn)為，所有權(quán)之外的物權(quán)，亦應(yīng)當(dāng)依物之所在地法。依薩維尼分析，物權(quán)的對(duì)象物是在一定空間內(nèi)實(shí)際存在的，是可以被感知的，物權(quán)的取得、行使、消滅等各種物權(quán)法律關(guān)系都與物之所在地有著密不可分的聯(lián)系。 李雙元、呂國(guó)民：《薩維尼法學(xué)實(shí)踐中一個(gè)矛盾現(xiàn)象之透視》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2003年第2期。依薩維尼分析，在羅馬法時(shí)代，市民依據(jù)“出生”和“籍貫”，必然與某一城邦存在著法律聯(lián)系。（二）“法律關(guān)系本座說”對(duì)各種法律關(guān)系本座的具體確定薩維尼進(jìn)一步將法律關(guān)系依性質(zhì)分為“人本身”、“物權(quán)”、“債權(quán)”、“繼承”、“家庭關(guān)系”、“法律行為”等大類，并分別論述了它們各自的本座所在地，創(chuàng)出了一套特有的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、體系的準(zhǔn)據(jù)法探尋公式。薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》，李雙元、張茂、呂國(guó)民、鄭遠(yuǎn)民、程衛(wèi)東譯，法律出版社1999年版，第2頁(yè)。卡爾正如薩維尼本人所說，“這一領(lǐng)域的大多數(shù)學(xué)者，在開始討論法律沖突或抵觸時(shí)，認(rèn)為法律的沖突才是唯一需要加以解決的問題，這種思維方式不可能得出令人滿意的結(jié)果?！胺申P(guān)系本座說”顛覆了之前“法則區(qū)別說”對(duì)法律沖突的解決方式，認(rèn)為在紛繁復(fù)雜的涉外民商事糾紛中，想要處理涉外民商事法律關(guān)系，解決由此產(chǎn)生的法律適用的沖突問題，應(yīng)該從法律關(guān)系本身入手，尋找法律關(guān)系的本座所在，以法律關(guān)系的本座所在地法律來解決該法律關(guān)系，而不是通過對(duì)法則進(jìn)行分類，依據(jù)法則的性質(zhì)來確定法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律。 趙相林：《國(guó)際私法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第31頁(yè)。試舉一例說明之：一位英國(guó)籍者在意大利逝世，并在意大利境內(nèi)留有土地，但該英國(guó)籍者對(duì)財(cái)產(chǎn)的處理并未留有遺囑，此時(shí)，便涉及到無遺囑不動(dòng)產(chǎn)繼承的法律適用問題，適用何國(guó)的法律取決于對(duì)英國(guó)法規(guī)的結(jié)構(gòu)分析。在解決法律沖突時(shí)，“法則區(qū)別說”并不考慮法律關(guān)系的性質(zhì)如何，而是在確定法院地之后，直接分析與案件所涉的外國(guó)法律的性質(zhì)，如果所涉及的外國(guó)法律是人法，則能夠在內(nèi)國(guó)予以適用（“令人厭惡的法則”除外）；如果所涉及的外國(guó)法律是物法，則不能在內(nèi)國(guó)予以適用。（7）關(guān)于訴訟程序，依訴訟地法。（5）關(guān)于繼承的沖突，可分為兩種情況：第一，法定繼承依物之所在地法；第二，關(guān)于遺囑的執(zhí)行方式，依行為地法。（3）關(guān)于法律行為的方式，依行為地法。在巴托魯斯之前，后期注釋法學(xué)派的學(xué)者已將法律規(guī)則分為人法、物法和混合法三大類，并為每一類法規(guī)確定相應(yīng)的解決法律沖突的原則。其方法論的核心就是如何確定各個(gè)具體法律關(guān)系的“本座”所在地。實(shí)行意思主義的有限原則實(shí)乃是遵循“法律關(guān)系本座說”內(nèi)在要求所得出的必然結(jié)論也。另外，當(dāng)事人選擇管轄法院的意思自由同樣必須受到限制。同理，當(dāng)事人選擇爭(zhēng)議法律關(guān)系所適用的準(zhǔn)據(jù)法以及管轄法院的自由也是有限度的，其選擇的權(quán)利要受到內(nèi)國(guó)強(qiáng)行法的限制。在處理涉外民商事法律關(guān)系中發(fā)生法律沖突，根據(jù)“法律關(guān)系本座說”得出的外國(guó)的本座地法并非必然得到適用，這不是因?yàn)橥鈬?guó)法相較于法院地的內(nèi)國(guó)法處于不平等的劣勢(shì)地位，而是因?yàn)樵谝恍┣闆r下，適用外國(guó)的準(zhǔn)據(jù)法有違內(nèi)國(guó)的公序良俗，不符合公平正義。（三）“法律關(guān)系本座說”對(duì)公序良俗適用空間的保留公序良俗作為私法的基本原則之一，不僅要求我們將之貫徹于適用法律規(guī)則的全部過程，還需使適用法律規(guī)則的結(jié)果與之相符。一個(gè)人為了取得、行使其對(duì)物的權(quán)利，必然選擇與物之所在地產(chǎn)生聯(lián)系，也就必然將自身置于服從物之所在地法的地位之中了。因?yàn)槌錾厥钱?dāng)事人所不能選擇的，但是人的住所地具有可選性。因而，在薩維尼的國(guó)際私法理論中，意思主義不僅適用于債權(quán)領(lǐng)域，在人身、物權(quán)領(lǐng)域亦是有所體現(xiàn)。民眾根據(jù)自身需要逐漸發(fā)展出一系列的風(fēng)俗習(xí)慣，因?yàn)轱L(fēng)俗習(xí)慣是根據(jù)特定的需要產(chǎn)生的，體現(xiàn)適恰的利益需求，風(fēng)俗習(xí)慣當(dāng)然可以得到民眾較好地遵守。其實(shí)，早在薩氏的國(guó)際私法理論形成之前，意思主義精神的雛形就在薩氏的歷史法學(xué)理論中駐扎生根。 肖永平、譚岳奇：《西方法哲學(xué)思潮與國(guó)際私法理論流變》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。另一方面，從19世紀(jì)開始，工業(yè)革命風(fēng)生水起，科技創(chuàng)新高歌猛進(jìn)，自然科學(xué)進(jìn)入全面發(fā)展階段，這就為分析實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)生提供了物質(zhì)上的可能性要件；與此同時(shí)，資產(chǎn)階級(jí)革命逐漸興起并向全球范圍蔓延，資產(chǎn)階級(jí)革命者宣揚(yáng)民主法治，崇尚自由人權(quán)，他們想在世界范圍內(nèi)確立資本主義制度的統(tǒng)治地位，就必須將其制度和理念轉(zhuǎn)化成實(shí)在而權(quán)威的法律制度，這就為分析實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)生提供了制度上的必然性需求。博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁(yè)。作為歷史法學(xué)派的代表人物，薩氏當(dāng)然深受當(dāng)時(shí)民族主義和世界精神的浸染，“法律關(guān)系本座說”所體現(xiàn)的普遍主義情懷也實(shí)乃歷史選擇之必然。薩維尼并不信奉國(guó)家主權(quán)至上主義，而堅(jiān)持在相互交往的國(guó)際社會(huì)中，國(guó)內(nèi)外民眾、國(guó)內(nèi)外法律之間都是平等的。 【德】馬丁“普遍主義”是“法律關(guān)系本座說”的基本立場(chǎng)，對(duì)該立場(chǎng)的堅(jiān)持使得善意平等、互惠互利、公平正義等一系列價(jià)值得以順利實(shí)現(xiàn)。在上述因素的作用下，民族主義和世界精神在日爾曼民族身上得到了最完滿的體現(xiàn)，日耳曼民族自詡為世界上最優(yōu)秀的民族，國(guó)內(nèi)的民眾，尤其是資產(chǎn)階級(jí)一眾極度渴望國(guó)家統(tǒng)一、民族獨(dú)立，進(jìn)而以統(tǒng)一強(qiáng)大的國(guó)家面貌在世界范圍進(jìn)行利益的劃分。該學(xué)說革命性地結(jié)束了“法則區(qū)別說”五百多年的統(tǒng)治，并對(duì)后世造成了前無古人后無來者的持續(xù)影響，學(xué)說背后思想內(nèi)涵之精深于此可見一斑。本文從“法律關(guān)系本座說”的成因入手，進(jìn)而對(duì)其思想內(nèi)容和方法論進(jìn)行評(píng)述，并在此基礎(chǔ)上探尋“法律關(guān)系本座說”對(duì)國(guó)際私法理論與實(shí)踐發(fā)展的重大影響，以期能對(duì)我國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展有所裨益。論“法律關(guān)系本座說”對(duì)國(guó)際私法的影響論“法律關(guān)系本座說”對(duì)國(guó)際私法的影響畢業(yè)論文目 錄摘 要關(guān)鍵詞AbstractKey Words引 言 1一、“法律關(guān)系本座說”的思想內(nèi)容 1（一）“法律關(guān)系本座說”對(duì)普遍主義立場(chǎng)的堅(jiān)守 1（二）“法律關(guān)系本座說”對(duì)意思主義精神的推崇 2（三）“法律關(guān)系本座說”對(duì)公序良俗適用空間的保留 2二、“法律關(guān)系本座說”的方法論 3（一）“法律關(guān)系本座說”解決法律沖突的方法——本座的確定 3（二）“法律關(guān)系本座說”對(duì)各種法律關(guān)系本座的具體確定 4三、“法律關(guān)系本座說”對(duì)國(guó)際私法理論發(fā)展的影響 6（一）“法律關(guān)系本座說”推動(dòng)了國(guó)際私法思潮向普遍主義立場(chǎng)的回歸 6（二）“法律關(guān)系本座說”促進(jìn)了國(guó)際私法學(xué)說的革命性演進(jìn) 8（三）“法律關(guān)系本座說”確立了多邊主義的法律選擇理論在國(guó)際私法中的統(tǒng)治地位 9四、“法律關(guān)系本座說”對(duì)國(guó)際私法實(shí)踐發(fā)展的影響 10（一）“法律關(guān)系本座說”對(duì)國(guó)際私法立法實(shí)踐的影響 10（二）“法律關(guān)系本座說”對(duì)國(guó)際私法司法實(shí)踐的影響 12結(jié) 語(yǔ) 13參 考 文 獻(xiàn) 14致 謝 16附錄1 17附錄2 29 引 言被譽(yù)為“近代國(guó)際私法之父”的薩維尼在其著作《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》中提出了著名的“法律關(guān)系本座說”，以此結(jié)束了“法則區(qū)別說”五個(gè)世紀(jì)左右的統(tǒng)治，對(duì)國(guó)際私法理論和實(shí)踐的發(fā)展都產(chǎn)生了深刻和深遠(yuǎn)的影響，開創(chuàng)了國(guó)際私法的新紀(jì)元。在當(dāng)今全球化趨勢(shì)愈演愈烈的背景下，國(guó)際民商事交往亦是越加頻繁，這就使各國(guó)在處理涉外民商事關(guān)系時(shí)必須協(xié)調(diào)各方利益，保證自身權(quán)益的同時(shí)亦能兼顧公平正義，如此，則以普遍主義為立場(chǎng)的“法律關(guān)系本座說”必將繼續(xù)在國(guó)際私法的發(fā)展歷程中扮演舉足輕重的角色。一、“法律關(guān)系本座說”的思想內(nèi)容薩維尼在批判地繼承“法則區(qū)別說”的基礎(chǔ)上，提出了全新的國(guó)際私法理論——“法律關(guān)系本座說”。（一） “法律關(guān)系本座說”對(duì)普遍主義立場(chǎng)的堅(jiān)守18世紀(jì)末至19世紀(jì)中期的德國(guó)，在經(jīng)濟(jì)上，封建主義的經(jīng)濟(jì)成分逐漸瓦解，資本主義開始萌芽并迅速發(fā)展；在政治上，各個(gè)城邦聯(lián)系松散，整個(gè)國(guó)家四分五裂；在思想上，因?yàn)榍捌谠獾侥闷苼龅能娛虑致院彤愖褰y(tǒng)治，國(guó)內(nèi)民族思想盛行，并產(chǎn)生了以胡果、薩維尼為代表的歷史法學(xué)派。產(chǎn)生于這一時(shí)期的“法律關(guān)系本座說”采普遍主義立場(chǎng)正是德意志日耳曼民族欲在世界范圍內(nèi)瓜分利益的集中體現(xiàn)。也正是據(jù)此立場(chǎng)，薩維尼認(rèn)為存在著一個(gè)由許多相互往來、相互依賴的國(guó)家所組成的國(guó)際社會(huì)，內(nèi)國(guó)適用外國(guó)法的基礎(chǔ)，主要并不在于一個(gè)主權(quán)國(guó)家對(duì)于另一個(gè)主權(quán)國(guó)家的尊重，而是因?yàn)檫m用外國(guó)法律會(huì)給有關(guān)國(guó)家和個(gè)人帶來利益。沃爾夫：《國(guó)際私法》，李浩培、湯宗舜譯，法律出版社1988年版，第59頁(yè)。正因如此，在發(fā)生法律沖突時(shí)，平等地在內(nèi)外國(guó)之間選擇適用恰當(dāng)?shù)姆刹艜?huì)成為可能，在不同國(guó)家提出的涉外民商事糾紛才能得出一致的判決結(jié)果。（二）“法律關(guān)系本座說”對(duì)意思主義精神的推崇一方面，隨著法國(guó)大革命的失敗，啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期崇尚的理性主義不斷遭到非議，歷史和傳統(tǒng)開始為人們所重視，德國(guó)掀起了一場(chǎng)浪漫的、非理性的、民族主義性質(zhì)的運(yùn)動(dòng)， 【美】埃德加自然法哲學(xué)逐漸退出了歷史舞臺(tái)。分析實(shí)證主義法學(xué)于是應(yīng)運(yùn)而生，這一學(xué)派強(qiáng)調(diào)法律的自治性、普遍性、合法性和邏輯性，這些特點(diǎn)都在“法律關(guān)系本座說”的思想內(nèi)容中烙下了深深的印記。在國(guó)際私法的諸多法律關(guān)系中，尤其是在債權(quán)領(lǐng)域，當(dāng)事人對(duì)于法律的適用一定程度上可以選擇“自愿服從”，自主選擇對(duì)其有管轄權(quán)的法院進(jìn)行管轄。依薩氏歷史法學(xué)的觀點(diǎn)，法律不應(yīng)是由立法者強(qiáng)行生硬制定的，而應(yīng)是根據(jù)一個(gè)民族自身的特點(diǎn)逐漸發(fā)展形成的。由此推知，法則的制定應(yīng)該遵循原有的風(fēng)俗習(xí)慣，體現(xiàn)適恰的利益需求，這樣才能使制定法規(guī)得到更順暢地運(yùn)行，使制定法規(guī)的法律效力得到更完整地發(fā)揮。在確定人的身份與地位的本座法時(shí)，同時(shí)存在出生地法和住所地法可供選擇，但是薩維尼最終確定住所地法為其本座法，原因之一便是住所地法體現(xiàn)了當(dāng)事人的“自愿服從”。同理，物權(quán)由物之所在地法判定，亦是源于“自愿服從”?！胺申P(guān)系本座說”的規(guī)則體現(xiàn)人們的內(nèi)心需求，順應(yīng)存在的風(fēng)俗習(xí)慣，其中的意思自治精神貫穿于國(guó)際私法之中，大大提高了當(dāng)事人對(duì)外交往的積極性，擴(kuò)大了對(duì)外交往活動(dòng)的廣泛性，使涉外民商事活動(dòng)更加活躍而有序。無論是普遍主義，還是意思主義，其適用的過程和結(jié)果都必須是公平正義的，所以，普遍主義有了例外，意思主義亦有例外。此時(shí)對(duì)外國(guó)法的排除適用與其說是普遍主義的例外，不如說是在更高層次上對(duì)普遍主義的相符更為確切些吧。以最能體現(xiàn)當(dāng)事人意思主義精神的債法領(lǐng)域?yàn)槔?，薩氏認(rèn)為，若當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法與法院地的效力性強(qiáng)制規(guī)則發(fā)生根本性沖突，以致危害到法院地國(guó)的公序良俗時(shí)，法院將拒絕對(duì)當(dāng)事人所選之法的適用，轉(zhuǎn)而適用法院地法的有關(guān)規(guī)定。否則，在管轄權(quán)沖突的情況下，因?yàn)樵婵梢栽诰哂泄茌牂?quán)的法院之中擇一起訴，此時(shí)若內(nèi)國(guó)僅適用法院地法進(jìn)行裁量，就極易造成法律規(guī)避現(xiàn)象，而導(dǎo)致不公正結(jié)果的發(fā)生。 二、“法律關(guān)系本座說”的方法論薩維尼的“法律關(guān)系本座說”在表達(dá)了其法律適用的思想之后，并進(jìn)一步系統(tǒng)闡述了其方法論。（一）“法律關(guān)系本座說”解決法律沖突的方法——本座的確定意大利的法則區(qū)別說是以巴托魯斯和巴爾都斯為代表的后期注釋法學(xué)派創(chuàng)立的一種沖突法學(xué)說。巴托魯斯在繼受前人成果的基礎(chǔ)上對(duì)之進(jìn)行進(jìn)一步的探索，在肯定了城邦法則的域外效力及其對(duì)非城邦居民的可適用性的基礎(chǔ)上，提出了一套特有的沖突規(guī)則體系：“（1）關(guān)于權(quán)利能力和行為能力問題，依屬人法；（2）按照當(dāng)時(shí)情況，能產(chǎn)生效力的契約，則依契約地法。（4）關(guān)于行為的限制，依法院地法，但已指定履行地者，依履行地法。（6）關(guān)于物權(quán)，依物之所在地法?！?韓德培主編：《國(guó)際私法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第37頁(yè)。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，絕對(duì)的人的法則、物的法則、混合法則是很難界分的，在發(fā)生法律沖突而需要判斷法則的性質(zhì)時(shí)，往往會(huì)因?yàn)閷?duì)法則結(jié)構(gòu)分析的不同而導(dǎo)致法律適用結(jié)果的截然不同。若是英國(guó)法規(guī)定“長(zhǎng)子應(yīng)繼承死者的財(cái)產(chǎn)”，該法則因?qū)偃朔ǘ哂杏蛲庑Я?，位于意大利的土地依照英?guó)法而由死者的長(zhǎng)子繼承；若是英國(guó)法規(guī)定“不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)歸于長(zhǎng)子”，該法則因?qū)傥锓ǘ鵁o域外效力，只能適用于死者在英國(guó)境內(nèi)的遺產(chǎn)繼承，在意大利的不動(dòng)產(chǎn)繼承只能依照意大利的規(guī)則由諸子平分。但事實(shí)上此處英國(guó)法關(guān)于遺產(chǎn)繼承的兩種表述的實(shí)質(zhì)意思都是相同的，僅因表述不同而產(chǎn)生如此不同結(jié)果不可不謂之為荒謬也。相比較而言，因?yàn)榉梢?guī)則是被適用的對(duì)象，而法律關(guān)系才是需要被解決的問題，所以，從法律關(guān)系出發(fā)來尋找法律規(guī)則才應(yīng)該是解決法律沖突的正確思維順序。以下才是正常的思維程序：就法律規(guī)則而言，問題在于它們影響何種法律關(guān)系？就法律關(guān)系而言，它們應(yīng)受何種法律規(guī)則支配？” 【德】弗里德里希馮因此，任何一種法律關(guān)系都與一定的地域空間相聯(lián)系，就相當(dāng)于任何一種法律關(guān)系依其固有屬性而有其“住所”，在處理法律關(guān)系時(shí)，我們要適用的便是法律關(guān)系的“住所地法”。1. “人”的本座所在地薩維尼認(rèn)為，一般情況下，人的身份與地位的本座法，應(yīng)該是其住所地法。對(duì)羅馬人來說，出生地法是關(guān)于人的身份與地位的本座法，只有在沒有籍貫的情況下，住所地法才會(huì)成為其身份法，但是，羅馬法時(shí)代的出生地法已不復(fù)存在，只有住所地法仍保留至今，在現(xiàn)代法律中，住所地原則就當(dāng)然地取代了市民身份原則成為人的身份與地位的本座法。2.“物權(quán)”的本座所在地特定物上的權(quán)利或物權(quán)的本座法，應(yīng)