法律風(fēng)險和對策-展示頁
2025-07-03 15:24本頁面
【正文】 文件的做法，是極不規(guī)范的；有的地方政府進(jìn)行項目建設(shè)，從各個部門抽調(diào)人員以項目建設(shè)指揮部或者項目辦公室的名義實施，項目建成后機(jī)構(gòu)撤消了，人員也散了，這種做法不利于項目的規(guī)范運作，不利于對投資人和債權(quán)人的保護(hù)，隱含了巨大的法律風(fēng)險。另一方面是通過政府直接或間接參與經(jīng)濟(jì)活動來實現(xiàn)。雖然在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府的職能面臨著向社會管理和公共服務(wù)職能轉(zhuǎn)變的要求，但在我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的壓力下，地方政府干預(yù)和直接參與地方經(jīng)濟(jì)的職能，在一定的時期恐難于轉(zhuǎn)變，政府作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主導(dǎo)力量恐難以弱化。（二）政府民事行為不規(guī)范的法律風(fēng)險這些情況一是增加了政府行政訴訟敗訴的風(fēng)險，二是容易造成政府在某一領(lǐng)域的“信任危機(jī)”，三是行政行為對象的權(quán)利難以得到保障。具體行政行為必須符合法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，這是具體行政行為成立的基本條件。具體行政行為不合法的法律風(fēng)險這種風(fēng)險主要表現(xiàn)在：一是導(dǎo)致國家的法律、法規(guī)不能統(tǒng)一有效實施；二是政府職能部門執(zhí)行這類規(guī)范性文件，可能造成執(zhí)法不當(dāng)、執(zhí)法錯誤的情況，具體行政行為一旦發(fā)生訴訟，經(jīng)不起司法審查，存在敗訴的風(fēng)險；三是可能給企業(yè)、公民的經(jīng)濟(jì)民事活動造成法律障礙。地方規(guī)章、規(guī)范性文件制定的基本原則是不得與法律、行政法規(guī)相沖突。在國家大力推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的今天，這個問題應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。這一現(xiàn)象一方面表明，我國的民主法治在進(jìn)步，政府的行為最終可能接受司法的審查，從而促使地方政府轉(zhuǎn)變作風(fēng)，自覺依法行政。地方政府法律風(fēng)險控制隨著法律、法規(guī)的不斷完善，公民、法人法律意識的不斷提高，地方政府涉訴案件呈逐步增多的趨勢。這些案件不僅表現(xiàn)為行政訴訟案件，而且大量表現(xiàn)為民事訴訟案件。另一方面說明地方政府的執(zhí)法素質(zhì)和法律風(fēng)險意識有待提高，對其行為涉及的法律風(fēng)險的控制能力有待提高。一、政府法律風(fēng)險類別（一）行政行為不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險規(guī)范性文件制定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險為了貫徹實施法律、行政法規(guī)，或者為了地方管理的需要，地方政府有權(quán)制定地方規(guī)章和規(guī)范性文件。但是在實踐中，地方政府在制定地方規(guī)章和規(guī)范性文件時，或者缺乏必要的法律論證，或者是為了某種需要，存在違反法律、行政法規(guī)、超越職權(quán)、變通處理等情形。比如在地方國有企業(yè)改制過程中，地方政府出臺的一些改制政策，明顯違背國務(wù)院國資管理部門的規(guī)定，企業(yè)按照地方政策改制后發(fā)展的很好，若干年后擬發(fā)行上市，終因存在改制不合規(guī)的“硬傷”而無法上市。具體行政行為的合法性原則，是依法行政、建設(shè)法治政府和構(gòu)建和諧社會的基本要求，但實踐中具體行政行為尚存在把關(guān)不嚴(yán)、定性不準(zhǔn)、事實根據(jù)不足、適用法律不當(dāng)，甚至不作為、亂作為、越權(quán)作為等情形。比如當(dāng)前社會存在的價格主管部門調(diào)價不當(dāng)、城建部門拆遷不當(dāng)、城管部門執(zhí)法混亂、公安交通部門濫設(shè)路檢等情形，大多存在一定的不合法、不合規(guī)的問題。 政府的民事行為主要是政府作為民事主體主導(dǎo)和參與地方經(jīng)濟(jì)活動發(fā)生的行為，主要表現(xiàn)為政府主導(dǎo)和參與的投資融資、收購兼并、改制重組、合資合作、招商引資、項目建設(shè)、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、政府采購等行為。從法律上講，地方政府對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)，一方面是通過制定地方經(jīng)濟(jì)政策來實現(xiàn)，這就必須遵循合法性原則，防止片面強(qiáng)調(diào)地方利益和區(qū)域利益的情形，防止出現(xiàn)地方保護(hù)主義等短視行為。政府參與經(jīng)濟(jì)活動，必須遵循民商事法律原則，以適當(dāng)?shù)拿裆淌轮黧w進(jìn)行，而不能采取慣用的行政方式來進(jìn)行。這些不規(guī)范的行為一旦發(fā)生訴訟，政府必然成為被告，一旦敗訴，政府的財政部門就成為被執(zhí)行的對象。 二、政府法律風(fēng)險的成因分析（一）管理體制問題政府行政管理體制與社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求還不適應(yīng)，政府在市場經(jīng)濟(jì)條件下對經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)的職能沒有到位，政企不分、政事不分的情況仍然普遍存在，地方政府直接參與市場競爭的情形未能根本改變，較大程度上扮演了裁判者、參與者的雙重角色，導(dǎo)致行政執(zhí)法情形混亂，行政許可制度執(zhí)行不力、行政復(fù)議制度流于形式，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究現(xiàn)象時有發(fā)生。在作出行政決定之前，缺乏必要的證據(jù)收集和事實論證，缺乏必要的可行性分析和合法性分析，尤其在涉及公眾性問題、專業(yè)性問題方面，缺乏公眾參與或者不重視公眾意見，缺乏專家論證或者不重視專家論證意見。實踐中我們可以大量地看到，在這種決策的場合，多有經(jīng)濟(jì)顧問而鮮有法律顧問的參與，而這種決策實施的結(jié)果，往往會伴生大大小小的訴訟，導(dǎo)致項目成本增加和風(fēng)險加大。在這一過程中，市場經(jīng)濟(jì)召喚的法律意識與政府固有的權(quán)力意識很難達(dá)到平衡，行政過程中無視法律、不依法辦事甚至行政干預(yù)司法的現(xiàn)象難于遏制。但權(quán)力最終還是要與法律見面的。三、政府法律風(fēng)險控制制度構(gòu)想在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府行政決策和管理可能遭遇的法律風(fēng)險，是一個客觀存在，也是無法回避的。國務(wù)院關(guān)于《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》要求：“各級人民政府和政府各部門要充分發(fā)揮政府法制機(jī)構(gòu)在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問作用。政府法律風(fēng)險的體制性問題屬于體制改革的范疇，需要逐步改革解決，而
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