【正文】 施工企業(yè)在承接項目時，首先要核實該項目是否屬于必須公開招標的項目?！臼┕て髽I(yè)風險防范】識別風險的目的在于防范潛在的風險成為實際發(fā)生的風險，本指引在分階段識別風險的基礎上，對每個風險點依據(jù)合法性、有利性原則，對所能采取的防范措施相應進行了說明，以指引施工企業(yè)進一步健全和完善企業(yè)合同管理體系，加強簽約、履約管理，盡可能地防范和規(guī)避相應的風險，保護自己的合法權益。本指引將法律風險按建設工程施工合同先后順序，分為業(yè)務承接、施工合同簽訂、業(yè)務分包、施工過程、竣工驗收、結算、保修和糾紛處理八個階段，每個階段作為一章，對各個階段的風險進行詳細的識別。第一種風險不是本指引的重點；第二種風險主要與企業(yè)內(nèi)部管理水平、管理程序、運作機制、合同履行控制等有關，可預防、可控制性較大，如果企業(yè)預防和法律意識強，在企業(yè)日常經(jīng)營管理中做到事前能預見、事中有控制、事后可補救，往往能為企業(yè)帶來可觀的“管理效益”。由于建設工程施工合同的上述特點及建筑市場實行的先定價后成交的“期貨式”交易特性，再加上目前建筑市場僧多粥少，交易主體市場地位嚴重不平等，市場對業(yè)主的約束和規(guī)范甚少，合同存在著單方面的約束性，責、權、利不平衡，使施工承包方在市場交易中處于明顯的弱勢和不利地位。（4）合同監(jiān)督的嚴格性由于施工合同的履行對國家經(jīng)濟發(fā)展、社會公共安全、人們的工作和生活都有著很大的影響，國家制定了如《建筑法》、《招標投標法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》等一系列的法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件對施工合同進行嚴格地監(jiān)督。這就要求施工合同的內(nèi)容盡量詳盡。合同簽訂后到正式開工前有一個較長的施工準備時間；工程項目全部竣工驗收后要有辦理竣工結算及保修期的時間；在工程的施工過程中，還可能因為不可抗力、工程變更、材料供應不及時等原因而導致工期順延等，這就決定了施工合同履行期限還可能要長于約定的合同工期。因此，每個施工合同的標的都是特殊的，相互間不可替代。建設工程施工合同與其它雙務有償合同在具有共性的基礎上，另外還具有以下特點。在實際施工中，如果遇到了建設工程施工合同中沒有規(guī)定的特殊情況，則應該按照《合同法》的規(guī)定，可適用承攬合同的有關規(guī)定。施工合同與其它建設工程合同一樣，都是雙務有償合同，是依照自愿、公平、誠信原則訂立的?？倓t施工企業(yè)的核心業(yè)務是建設工程的施工、管理，準確識別施工企業(yè)的法律風險，并采取相應的防范措施，對施工企業(yè)增加效益，保證企業(yè)的健康發(fā)展具有極為重要的意義。糾紛處理階段的法律風險與防范 44【不及時主張工程款的風險與防范】 44【逾期付款違約金喪失訴訟時效風險與防范】 44【訴訟或仲裁證據(jù)不足或不利的風險與防范】 45【申請訴訟或仲裁前未進行法律分析和決策的風險與防范】 45【起訴時被告主體確認錯誤的風險與防范】 45【訴訟過程中不及時追加當事人的風險與防范】 45【選擇管轄法院不當?shù)娘L險與防范】 46【未及時申請財產(chǎn)保全的風險與防范】 46【未及時申請執(zhí)行的風險與防范】 46【已保全財產(chǎn)未續(xù)保的風險與防范】 47【未及時申請造價鑒定導致訴請被駁回的風險與防范】 47【錯誤的司法鑒定結論被采用的風險與防范】 47【逾期舉證的風險與防范】 4849 / 56第一章保修階段的法律風險與防范 40【竣工日界定模糊，導致保修期起算點出現(xiàn)爭議或變相延長保修期的風險與防范】 40【保修期限與保修金返還時間混淆，導致保修金返還困難的風險與防范】 41【未要求分包人或掛靠單位預留保修金，導致保修責任無法轉移的風險與防范】 41【自行采購設備時，合同約定的產(chǎn)品質(zhì)保期短于施工合同保修期的風險與防范】 42【保修“響應期”約定過短的風險與防范】 42【不重視保修，導致屢修不好，增加被索賠損失的風險與防范】 42【履行保修義務時文書記載不規(guī)范，導致對已履行的保修義務舉證不能的風險與防范】 43【無過錯而無法收回保修金的風險與防范】 43第九章結算階段的法律風險與防范 37【不及時提交竣工結算報告的風險與防范】 37【竣工結算資料不完整及存在瑕疵的風險與防范】 37【發(fā)包人拖延審價或審核的風險與防范】 38【發(fā)包人主張以行政審計結果確定工程價款的風險與防范】 38【不按招標備案的合同而按另行簽訂的補充協(xié)議結算的風險與防范】 39【逾期不結算視為認可結算被否定的風險與防范】 39【未發(fā)函催告無法行使優(yōu)先受償權的風險與防范】 39【喪失工程款優(yōu)先受償權的風險與防范】 40第八章竣工驗收階段的法律風險與防范 34【不及時進行中間驗收的風險與防范】 34【總包不及時進行分包工程驗收的風險與防范】 34【不及時提交竣工驗收報告的風險與防范】 35【竣工驗收資料不完整的風險與防范】 35【驗收未通過，未按發(fā)包人要求進行整改的風險與防范】 36【發(fā)包人為拖延結算而不組織竣工驗收的風險與防范】 36【驗收通過后，未及時辦理工程移交手續(xù)的風險與防范】 36第七章施工階段的法律風險與防范 22【應發(fā)包人要求提前進場施工的風險與防范】 22【因發(fā)包人原因，未按合同約定時間進場施工的風險與防范】 22【因發(fā)包人原因停工的風險與防范】 23【因設計變更或特定情況未及時簽證的風險與防范】 24【給予簽證的發(fā)包人代表沒有明確授權依據(jù)的風險與防范】 25【現(xiàn)場協(xié)調(diào)會雖有記錄但未形成會議紀要或與會人未簽名的風險與防范】 25【未及時提供月度工作量統(tǒng)計報告或發(fā)包人（監(jiān)理）未簽收的風險與防范】 26【發(fā)包人未按合同約定支付工程進度款的風險與防范】 26【分包人提出調(diào)整結算價格而發(fā)包人未確認時總承包人先予確認的風險與防范】 27【指定分包工程中總承包人的風險與防范】 27【有關方送達的書面材料由未經(jīng)施工企業(yè)授權的人員簽收的風險與防范】 28【工程有關各方送達的有答復要求的書面材料，在規(guī)定時限內(nèi)未答復的風險與防范】 28【未正確處理施工設計圖缺陷的風險與防范】 29【分包人以總承包人名義與發(fā)包人發(fā)生直接工作聯(lián)系的風險與防范】 29【分包人拒不執(zhí)行總包人指令的風險與防范】 30【總包合同先于專業(yè)分包合同履行完畢前被解除的風險與防范】 30【施工現(xiàn)場安全管理的風險與防范】 31【勞動用工不規(guī)范的風險與防范】 32【勞務工工資發(fā)放不規(guī)范的風險與防范】 33【盲目停工的風險與防范】 33【施工過程中發(fā)現(xiàn)文物的風險與防范】 33第六章業(yè)務分包階段的法律風險與防范 15【總承包人轉包、違法分包的風險與防范】 15【分包人不具備相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的風險與防范】 16【忽視爭議解決管轄條款約定的風險與防范】 16【分包合同中未約定審價及費用承擔的風險與防范】 17【指定分包的風險與防范】 17【接受掛靠的風險與防范】 18【項目經(jīng)理等擅自簽約的風險與防范】 18【采購合同文本陷阱的風險與防范】 18【未約定材料質(zhì)量特別標準的風險與防范】 19【材料設備質(zhì)量不合格但不注重證據(jù)保全的風險與防范】 19【甲供料管理不善的風險與防范】 20【租賃起重機械不合法的風險與防范】 20【承租的機械設備存在質(zhì)量問題的風險與防范】 21【租賃機械設備、周轉材料發(fā)生丟失、毀損的風險與防范】 21【租賃機械設備維修問題的風險與防范】 21第五章施工合同簽訂階段的法律風險與防范 10【簽訂合同的相對方無簽約資格的風險與防范】 10【簽訂合同的相對方無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的風險與防范】 11【合同加蓋印章與簽約主體名稱不一致的風險與防范】 11【合同內(nèi)容被篡改的風險與防范】 11【合同內(nèi)容不完整的風險與防范】 12【合同采用非中文語言的風險與防范】 12【采用示范文本簽約時約定不明的風險與防范】 12【承包范圍、內(nèi)容約定不明的風險與防范】 13【約定的工程質(zhì)量標準不規(guī)范的風險與防范】 13【“黑白合同”的風險與防范】 13【固定價格約定不明的風險與防范】 14【合同價款風險范圍約定不明的風險與防范】 14【工程結算報告審核答復期限約定不明的風險與防范】 14【合同工期約定不明的風險與防范】 14【逾期竣工違約金約定過高的風險與防范】 15【爭議解決條款約定不當?shù)娘L險與防范】 15第四章業(yè)務承接階段的法律風險與防范 3【承接應公開招標而未公開招標項目的風險與防范】 3【邀請招標項目不真實的風險與防范】 3【發(fā)包人資信不良和支付能力欠缺的風險與防范】 4【未充分了解所涉項目相關法律環(huán)境的風險與防范】 5【編制投標文件時對招標文件理解錯誤的風險與防范】 5【投標文件編制項目遺漏的風險與防范】 6【投標文件承諾固定價格的風險與防范】 6【聯(lián)合體投標主體資質(zhì)未達標及連帶責任的風險與防范】 7【采用低價投標、高價索賠策略的風險與防范】 7【必須公開招標的工程未經(jīng)公開招標直接續(xù)標的風險與防范】 8【發(fā)包人要求投標人放棄優(yōu)先受償權的風險與防范】 8【個人或其他組織以企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營的形式對外投標的風險與防范】 9【公開招標工程的招標人改變中標結果的風險與防范】 10第三章總則 1【建設工程施工合同的特點】 1【施工企業(yè)風險識別】 2【施工企業(yè)風險防范】 3第二章錄第一章恒上海市震旦律師事務所潘定春上海中筑律師事務所秦上海建領城達律師事務所賈國浩律師集團（上海）事務所楊振裕瑋上海市建緯律師事務所肖國興上海方銳律師事務所陳貝力上海市新閔律師事務所陳家斌北京市大成律師事務所上海分所朱上海郵政速遞物流有限公司王震林上海城建集團公司《指引》執(zhí)筆人（以姓氏筆劃為序）王上海市第四建筑有限公司凌光華江蘇省建筑工程集團有限公司洪世曙上海金鹿建設集團有限公司周黎斌中冶寶鋼技術服務有限公司楊中國建筑第八工程局有限公司陳上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會孫賢程《指引》編委會成員主任：周吉高2011年7月上海市律師協(xié)會建設工程業(yè)務研究委員會主任周吉高律師對《指引》的全稿進行了最后的統(tǒng)稿，《指引》共分九章，104條。2010年12月，編委會三位主任分別對會稿后完善的《指引》稿進行了交叉審核。11月5日至6日，召開了《指引》會稿會議，編委、起草人員共25人分三組對初稿進行全面的審查、修改、補充、完善。2010年8月至11月為編委會評審階段。全稿共116條。其間，律協(xié)建設工程業(yè)務研究委員會對因研究會調(diào)整出現(xiàn)起草人空缺的章節(jié)重新作了安排。這一階段主要做了三項工作：參與起草人員提供起草所用文章、案例（點評）及其他材料；建筑時報提供了公開發(fā)表的案例及文章；周吉高、楊向榮、鞠恒與施工行業(yè)協(xié)會鄭坤明分別至中鐵二十四局、建工集團、城建集團、金鹿建筑、隆盛建筑、泛華建設、中建八局等單位進行了調(diào)研，與企業(yè)法務主管人員作了溝通，詳細了解企業(yè)的法律風險與防范方法，收集了起草素材。會議對《指引》框架進行了討論，并對起草工作作了具體分工。2008年7月至9月為第一階段（前期準備階段）工作，包括律協(xié)建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會組織委員對起草《指引》工作進行報名，三方商談確認合作細節(jié)，完成《指引》的框架設計，正式簽署《合作協(xié)議》。建筑施工企業(yè)法律風險防范指引項目介紹本著進一步提高建筑施工企業(yè)法律風險防范能力，促進建筑施工行業(yè)健康有序發(fā)展的目的，由上海市律師協(xié)會下屬建設工程業(yè)務研究委員會（原建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會）牽頭發(fā)起，上海市律師協(xié)會、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會、建筑時報社三家決定合作編寫《建筑施工企業(yè)法律風險防范指引》（以下簡稱《指引》）一書。編寫過程大致可以分為五個階段。2008年11月14日，《指引》起草第一次工作會議在市律協(xié)召開，律協(xié)建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會周吉高主任及部分委員、施工行業(yè)協(xié)會龔一民副秘書長及部分企業(yè)法務工作人員、建筑時報《建筑法苑》欄目孫賢程主編等12人參加。這次會議標志著第二階段（材料收集、實地調(diào)研階段）的開始。2009年12月28日，編委會召開工作會議，對第二階段收集和調(diào)研獲取的素材進行向起草人員進行介紹和分發(fā)，對編撰體例進行討論。至2010年8月，《指引》初稿完成。此為第三階段（起草階段）?！吨敢烦醺褰桓骶幬诸^評審，各編委提出了初步評審意見。此后為第五階段（統(tǒng)稿階段）。2011年1月，上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會龔一民副秘書長、高志海秘書長先后對《指引》全稿進行全面審核。至此，《指引》項目正式完成。上海市律師協(xié)會建設工程業(yè)務研究委員會龔一民建筑時報社委員：（以姓氏筆劃為序）陳太祥鐵冬上海建工集團股份有限公司趙興山上海錦惠建設集團有限公司郭祥華中鐵二十四局集團有限公司夏和平俊中冶天工上海十三冶建設有限公司李寶樞峰上海市申達律師事務所陳元慶香格里拉酒店集團汪金敏上海泰吉十方律師事務所湯上海市金茂律師事務所楊向榮上海市誠建成律師事務所周吉高琪輝上海市世代律師事務所鞠上海市中茂律師事務所目【建設工程施工合同的特點】建設工程施工合同是發(fā)包人與承包人就完成具體工程項目的建筑施工、設備安裝與調(diào)試、工程保修等工作內(nèi)容，確定雙方權利與義務的協(xié)議。建設工程施工合同在整個建設工程合同體系中起主干合同的作用。建設工程施工合同主要包括工程范圍、建設工期、開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、交工驗收、質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。（1）合同標的的特殊性施工合同的標的是各類建筑產(chǎn)品，建筑產(chǎn)品是不動產(chǎn)，其基礎部分與大地相連，具有固定性的特點。（2）合同履行期限的長期性建筑物的施工由于結構復雜、體積龐大、建筑材料種類多、工程量大，其工期一般較長。（3）合同內(nèi)容的多樣性和復雜性施工合同涉及的法律關系包括承發(fā)包關系、買賣關系、勞動關系、保險關系和運輸關系等，具有多樣性和復雜性。因此，施工合同除了應當具備一般合同的內(nèi)容外，還應對安全文明施工、專利技術使用、發(fā)現(xiàn)地下障礙物和文物、工程的分包、不