【正文】 質雖一為無占有質，一為占有質，然在物的責任制上，二者則為同一。新質中債務人雖保留質物之占有與收益，但不得就質物作出對債權人不利益之處分。此種質權系指依當事人之合意，經一定審判上的程序，指定債務人的不動產以作為強制執(zhí)行的標的物，因此又稱強制執(zhí)行質。另外，日爾曼法上的古質為純粹的物的責任制，除有特約外，債務人不負任何人的責任，此為其與羅馬法上的質權之重大不同。在用益質中，又根據債權人行使質權的收益得否抵償債權而有銷償質與利息質之分。在不動產占有質中，債權人對質物有使用收益權，故又稱用益質?！　∪斩ㄉ系恼加匈|，產生于法蘭克時代并于其晚期逐漸發(fā)達。即由債務人在債務證書上記明如不于清償期內償還債務，債權人即得扣押指定的不動產或以本證書視為出賣證書等內容，交與債權人。其于不動產質權發(fā)達以后，依然存續(xù)，至中世紀以后遂與附買回約款的買賣相混同。于是，債權人取得不動產的附解除條件的所有權，債務人清償債務后，債權人應將標的物的所有權返還給債務人。附條件的讓與有兩種方法：其一是附解除條件的讓與。質權與抵押權同時成立于一物之上時，由于質權人占有擔保物，根據“在同等條件下，占有人的地位優(yōu)于對方”(in pari causa,melior est causa possidentis)的原則，其權利優(yōu)于抵押權人。 [5]以后萊奧一世時規(guī)定，抵押契約應交國家有關機關備案，或者至少有三個以上信用良好的人在契約上簽字證明，依所確定的時間順序來確定抵押權的位序，設定在先的抵押權優(yōu)于后設定的抵押權。由于當時沒有抵押登記制度，故在一物上設定數(shù)個抵押權時，債務人可能與后設定抵押權的債權人串通而將設定日期提前，從而損害前抵押權人的利益，羅馬法上對此行為作為欺詐罪而進行嚴厲的制裁，以為防范。 [4]盡管考慮到動產與不動產的特點及擔保權益的安全和實現(xiàn)的方便，實踐中動產擔保多用質權形式，而不動產擔保則多用抵押的形式，但動產抵押權確實是存在的。作為對質押擔保的完善，抵押制度克服了質權擔保中質物不得由出質人用益、未來物不得設質及一物不得供為多個債權擔保的不足，因而被視為一種更為理想的擔保方式而備受青睞。鑒于當時羅馬社會大量的農民要租種地主的土地時，往往只有農具及家畜可供納租之擔保，而若將農具、家畜出質，農民就無以耕作謀生，于是民間出現(xiàn)了變通的辦法，經當事人雙方約定可以不移轉擔保物的占有?！　∑鯎|權(Hypotheca)，又稱抵押權，是指債務人或第三人經與債權人約定，以其特定的物作為債務履行的擔保，但不移轉標的物的所有權和占有，當債務屆期未能清償時，債權人得就特定的擔保物變賣之價金受償。這種質權中，當事人雙方的利益得到了較好的平衡，但其也有局限性，主要是物件一旦出質，出質人即失去對質物的使用、收益，另外，縱使質物的價值遠超債權之數(shù)額，也不得再行向他人提供擔保。債務屆期不能清償時，質權人方得行使出售權并須于出售前通知出質人。物件質權的適用范圍較廣，無論是羅馬市民還是外國人，無論是要式移轉物還是略式移轉物、動產還是不動產，均得適用。起初，債權人僅有留置(持有)質物的權利，物權的效力甚弱，其后，裁判官法承認債權人受“占有令狀”的保護，并對質物有出售權?！　∥锛|權(Pignus，又稱質押權)的產生晚于信托質權，是萬民法的產物，為狹義上的質權，也是現(xiàn)代民法中質權的原型。 [2]羅馬法上的信托質權制度盡管在晚期歸于消亡，但其對后世之交易規(guī)則及法律制度并非沒有影響。另由于是以市民法的方式設定信托質權，故此種擔保在主體上限定當事人須為羅馬市民，外國人不得援用，在客體上限定標的物須為要式移轉物，不適用于略式移轉物和外省土地。其次，程序煩瑣，適用范圍有限。由于擔保物所有權已移轉給債權人，如果債權人違背約言而不法處分了質物或者因債權人喪失給付能力導致該財產被他人扣押出賣，債務人不能提起“物件返還之訴”以收回原物，而僅能通過“信托之訴”以獲賠償。信托質權中，為避免債務人失去對擔保物的用益，一般不移轉標的物的占有，而常以容假占有或租賃的方式使債務人保持對擔保物的占有和使用。債權人取得質物后，即附以“信托約言”(pactum fiduciae)，保證于債權按期受償后將標的物返還。　　羅馬法上質權，包括信托質權、物件質權及契據質權三種，其產生、發(fā)展的脈絡頗為清晰：　　信托質權(Fiducia，又稱信托、信任質權、典當權等)為羅馬法中最早出現(xiàn)的質權形式。而狹義上的質權，則僅指債權人占有由債務人或第三人提供的擔保物并以其價值受清償?shù)臋嗬??！　≡趽Ｖ贫鹊脑缙诎l(fā)展史上，曾經出現(xiàn)過廣義質權的觀念。自古至今，人們一直在探索并完善著擔保的方式?！　∫?、動產抵押制度的沿革及其基本設計　　(一)不移轉占有之動產擔保：古已有之的需求與早期的實踐　　有交易即有風險，有風險的存在即需要有擔保。在我國物權法制定中，對動產抵押制度中存在的問題應如何解決、相關規(guī)定應如何完善，乃至應如何處理動產抵押權與讓與擔保權的關系等，均值得進行深入討論?！　∥覈稉７ā吩诘盅簷嘀贫鹊囊?guī)定中，于肯定不動產抵押和權利抵押的同時，也肯定了動產抵押制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中對此又作了一些補充與修正。但該制度在理論與實踐中仍存在不少問題，現(xiàn)行的一些規(guī)定也頗值得檢討。本文擬在肯定動產抵押權制度的價值之基礎上，對該制度存在的問題及其立法完善談些個人看法。可以說，債的擔保制度，是與交易行為相伴生的制度。包括動產抵押在內的實物擔保方式，即是古已有之的擔保方式。廣義上的質權，包括讓與擔保(附買回約款的買賣)、質權與抵押權在內，泛指實物擔保的各種形式，相當于現(xiàn)代法上的擔保物權。 [1]在羅馬法、日爾曼法等古代法律制度上，均有過廣義上的質權。在這種擔保方式中，債務人以市民法規(guī)定的所有權轉讓方式(要式買賣或擬訴棄權)，將擔保物的所有權移轉于債權人以擔保債務的清償。如果債務到期未能清償，債權人得任意處分質物以抵償債權。信托質權盡管對債權的實現(xiàn)提供了可靠的保障，但其缺陷也顯而易見：首先，當事人之間的權益失衡，極易損害債務人的利益。擔保物不論價值高低，只能供給一個債權人作擔保，不能再次利用擔保物的剩余擔保價值，而且，如果債權人拒絕債務人對擔保物的容假占有或租用時，債務人還將失去對擔保物為使用收益的利益。信托質權的設立須有買賣、擔保、信托三重契約，而市民法上移轉財產所有權的要式買賣、擬訴棄權，其本身的程序即已相當煩瑣。由于信托質權的擔保方式整體上而言弊大于利，逐漸為物件質權和契據質權所取代。20世紀初葉以來不少國家習慣法或成文法上所承認的附買回約款的買賣、信托的讓與或讓與擔保，即可溯源于羅馬法上的信托質。在物件質權中，債務人或提供擔保物的第三人并不移轉擔保物的所有權，而只移轉擔保物的占有與債權人。優(yōu)帝一世時，質權人的處分權已成為質權的當然內容。 [3]由于物件質權不移轉擔保物的所有權，所以無須附約，質權人當然不得任意處分質物。變賣質物所得價金，除抵償債務外，如有剩余則應退還出質人。適應社會生活的需要，裁判官于是又從希臘法制中引進了契據質權。抵押權制度，非羅馬法的創(chuàng)制，而是引進希臘法制的結果。共和末葉及帝政初期，大法官塞爾維遂作出新規(guī)定，對此予以承認，并賦予其擔保物權之效力，當?shù)柁r不能納租或給付遲延時，債權人可提起“對物之訴”，即“抵押權之訴”或“塞爾維之訴”而扣押擔保物，以其變賣的價金受償。嗣后隨著商業(yè)的發(fā)展，家畜與農具以外的物件以及不動產也適用于抵押，地主和農民以外的債權人與債務人也援用此法，并受“抵押權之訴”或“塞爾維之訴”的保護，抵押制度遂通行于羅馬全境，而成為與質權并行的擔保方式，質權與抵押權以是否移轉擔保物的占有而為區(qū)別之觀念也逐漸形成。羅馬法中還設立了一些具體的規(guī)則來解決抵押制度適用中的問題。民間對土地抵押的設定則沿用希臘的辦法，在土地上立碑記載抵押的事實和日期。在羅馬法中，由于抵押權表現(xiàn)為“對質權的一種完善”，二者本屬同一性質，受同一原則的支配，故而其區(qū)別并不十分嚴格。 [6]　　日爾曼法上的質權，則先后經歷了所有質、占有質、無占有質幾個階段，并形成了不同的質權形式：　　所有質是日爾曼法最初采用的物的擔保方式，主要適用于不動產，實質上是將不動產為附條件的讓與，以擔保債權。依這種方法，債務人作成不動產的出賣證書交與債權人，債權人另出具返還證書交付債務人，返還證書上載明于債務清償時，出賣證書即行無效，應即返還給債務人。這種擔保方式，與羅馬法上的信托質極為類似。其二，是附停止條件的讓與。債權人依此取得擔保物的附停止條件的所有權，在條件成就前，擔保物的占有仍屬于債務人。在這種質押關系中，債務人不移轉質物的所有權而僅將其占有移轉于債權人，故為占有質。相對于之后出現(xiàn)的占有及用益權均不屬于質權人的無占有質(新質)，這種較早出現(xiàn)的質權形式又稱古質。占有質中，債權人原則上不得就質物取償而應以變賣質物的價金取償(變賣質)，但當事人得依特約由債權人取得質物的所有權以代清償(歸屬質或流質)。 [7]　　中世紀都市法時期出現(xiàn)的擔保物之占有及用益權均不屬于債權人的無