【正文】 ”三、1．不正確，本案應(yīng)按照舉證責任分配規(guī)則做出裁判?！睹袷略V訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當及時判決。有限責任公司的法定代表人為該公司董事長。”4．宏原公司的董事長。該書面檢驗報告是案外人在法院受理案件之前自行檢驗的結(jié)果，不是由法定鑒定部門或者法院依照職權(quán)確定的鑒定部門作出的結(jié)論，因此不能作為鑒定結(jié)論，只能作為書證出示?！币虼朔ㄔ喝詰?yīng)追加朱某為原告，而如果朱某不參加訴訟，也不影響法院對案件的審理和判決?！睹裨V法意見》第58條規(guī)定：“人民法院追加共同訴訟的當事人時，應(yīng)通知其他當事人。2．法院追加朱某為原告是正確的?！睹袷略V訟法》第29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！睹裨V法意見》第258條規(guī)定：“執(zhí)行員在執(zhí)行本院的判決、裁定和調(diào)解書時，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，應(yīng)當提出書面意見，報請院長審查處理?！北景钢?，法院應(yīng)裁定盧文限期將C機器交付張?zhí)鞎?。根?jù)《民事訴訟法》第207條2款的規(guī)定，當事人達成和解協(xié)議后，一方當事人不履行協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復(fù)對原生效判決的執(zhí)行；但《民訴法意見》第266條規(guī)定：“一方當事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議，對方當事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應(yīng)當恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當扣除?！睹袷略V訟法》第207條第2款規(guī)定：“一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。《民事訴訟法》第207條第1款規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。2．有效?！睹袷略V訟法》第204條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民當院應(yīng)當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。但是，車庫屬于甲公司的乙公司所有，乙公司與甲公司系不同的民事主體，故房屋抵押權(quán)不及于車庫。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物?！段餀?quán)法》第115條規(guī)定了從物的效力從屬于主物的一般原則?！稉７ń忉尅返?7條規(guī)定，以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！稉７ń忉尅返?8條規(guī)定，以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效?？梢姡怯浻涊d的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容有沖突時，前者效力要優(yōu)于后者。6．應(yīng)以登記簿上記載的內(nèi)容為準。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。5．銀行可以通過與甲公司協(xié)議以抵押房屋折價或者以拍賣、變賣該房屋所得的價款優(yōu)先受償。換言之，房地產(chǎn)抵押權(quán)的范圍應(yīng)以抵押登記記載的內(nèi)容為準，后來新增的房屋不在該抵押權(quán)效力范圍之內(nèi)。依照《物權(quán)法》第200條以及《城市房地產(chǎn)管理法》第52條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn)。4．不屬于。以上兩個條文表明我國立法上采“房地一體主義”，即以房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押的，其效力及于該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。該法第48條也規(guī)定，依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。3．一并設(shè)定抵押?！段餀?quán)法》第15條以及第187條規(guī)定，抵押合同自簽字時生效，抵押權(quán)自辦理登記之日起生效。根據(jù)《擔保法》第38條以及《物權(quán)法》第185條第1款規(guī)定，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立抵押合同，故抵押合同為要式合同，不得以口頭形式約定。六、 1．不能。當事人另有約定的，按照其約定。根據(jù)《合同法》363條規(guī)定，在技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同履行過程中，受托人利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新的技術(shù)成果，屬于受托人?！逗贤ā返?5條規(guī)定，當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任。因此，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，應(yīng)由委托人承擔。技術(shù)咨詢合同的受托人未按期提出咨詢報告或者提出的咨詢報告不符合約定的，應(yīng)當承擔減收或者免收報酬等違約責任。7．利新公司不承擔責任。承租人行使索賠權(quán)利的，出租人應(yīng)當協(xié)助?！逗贤ā返?39條規(guī)定，出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的買賣合同，出賣人應(yīng)當按照約定向承租人交付標的物，承租人享有與受領(lǐng)標的物有關(guān)的買受人的權(quán)利。依本案所述，由于保證合同中對保證方式約定不明確，根據(jù)《擔保法》第19條的規(guī)定，保證人應(yīng)當承擔連帶保證責任。5．海華公司應(yīng)當承擔連帶保證責任。4．有效。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。3．借款數(shù)額應(yīng)為270萬元。第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。2．理由不能成立。五、 1．該合同為合同法所規(guī)定的融資租賃合同，《合同法》第237條規(guī)定，融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定可知，本案的建設(shè)工程合同無效。因為保證期間已過。根據(jù)《擔保法解釋》第88條規(guī)定可知，占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效。根據(jù)《擔保法解釋》第88條規(guī)定可知，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得，以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，自通知到達占有人時視為移交質(zhì)押財產(chǎn)的占有。承租人擅自轉(zhuǎn)租的，出租人有權(quán)解除合同，但不影響轉(zhuǎn)租合同的效力。因為乙公司怠于通知貨物質(zhì)量不合格的情形，應(yīng)視為貨物質(zhì)量在交付時合格，甲公司不負違約責任。7．對于該損失，乙公司可以要求甲公司承擔違約責任予以賠償，也可以要求甲或丙公司承擔侵權(quán)賠償責任。乙公司發(fā)現(xiàn)貨物型號與合同不符，有權(quán)拒絕接收，此時貨物風險責任應(yīng)由甲公司承擔。因為定金數(shù)額不得超過標的物金額的20％，即6萬元，故乙公司只能要求甲公司返還定金13萬元[6萬元2+（7—6）]。3．行使不安抗辯權(quán)，中止履行并及時通知乙公司。2．甲公司不能要求丙公司承擔其交貨不符合約定的責任。三、 1．雖然丙公司交運的電機與合同要求不符，但應(yīng)由甲公司對乙公司承擔責任。周某的抵押權(quán)雖然成立在王某和宋某的買賣關(guān)系之先，但由于這種動產(chǎn)抵押不能對抗第三人，所以周某不能對善意取得人宋某主張其抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。裝裱店只給宋某30天期限，所以裝裱店不能通過這一行使留置權(quán)的行為取得該畫的所有權(quán)。5．裝裱店對該幅畫有留置權(quán)，宋某未按期付給裝裱店裝裱費，是宋某違約，應(yīng)由其承擔違約責任，在加工承攬合同中，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)，故裝裱店享有法定的留置權(quán)。4．王某將畫賣給宋某屬于無權(quán)處分，因王某是否取得該畫的所有權(quán)取決于王某與趙某在合同中約定的條件是否成就，在條件成就與否尚未確定時，王某還未取得該畫所有權(quán)。標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。劉某向何某、張某說明賣畫以后，何某、張某并未反對，只要求分得其應(yīng)得款額，實際上是對劉某的越權(quán)行為的追認，所以該買賣行為應(yīng)視為追認有效。2．劉某、何某、張某三人對該幅畫享有共有權(quán)。但是，債權(quán)人能夠證明債務(wù)人無支付能力的除外?！稉７ā返?2條規(guī)定，本法所稱留置，是指依照本法第84條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，當事人只有在債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人才可以依法留置財產(chǎn)。抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)所擔保的債權(quán)未屆清償期的，抵押權(quán)人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。如果債權(quán)尚未屆清償期，抵押權(quán)人可以申請人民法院對保險金、賠償金、補償金等采取保全措施。根據(jù)《擔保法解釋》第78條第1款的規(guī)定，同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權(quán)的部分受償。如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任（注意：本條不同于《擔保法》第49條的規(guī)定）。根據(jù)《擔保法解釋》第67條的規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。2009年三校名師主觀題專項訓(xùn)練 答案及解析民 法一、 1．若甲公司將抵押物轉(zhuǎn)讓，則銀行仍可以行使其抵押權(quán)，丙公司可以代替甲公司清償其債務(wù)，而使抵押權(quán)消滅。而乙公司的抵押權(quán)因為沒有經(jīng)過登記，所以不能對抗受讓人，因此給乙公司帶來的損失，乙公司應(yīng)當要求甲公司承擔。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。2．乙公司可以行使擔保權(quán)，但是只能在汽車價值超出銀行貸款抵押的范圍內(nèi)受償。3．汽車滅失，抵押權(quán)人可以就保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。根據(jù)《擔保法解釋》第80條的規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。4．丁公司的要求是不合理的。除非丁公司有證據(jù)證明甲公司沒有支付能力，在這樣的情況下才可以行使緊急留置權(quán)?！稉７ń忉尅返?12條規(guī)定，債權(quán)人的債權(quán)未屆清償期，其交付占有標的物的義務(wù)已屆履行期的，不能行使留置權(quán)。二、 1．本案涉及的主要民事法律關(guān)系是：（1）劉某、何某、張某的共有關(guān)系；（2）劉某、何某、張某與趙某的買賣關(guān)系；（3）趙某與王某的買賣關(guān)系；（4）王某與宋某的買賣關(guān)系；（5）宋某與裝裱店間的承攬關(guān)系和留置關(guān)系；（6）趙某與周某間的抵押關(guān)系、借貸關(guān)系；（7）王某死亡之后的財產(chǎn)繼承關(guān)系；（8）趙某與王某之妻及其子的清償關(guān)系。任一按份共有人無權(quán)處分全部共有財產(chǎn)，因此，劉某無權(quán)單獨決定出賣該畫，其處分行為屬于無權(quán)處分，其效力待定。3．趙某與王某之間的買賣合同有效成立。本案的合同中約定了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件，所以趙某雖已經(jīng)將畫交付王某，但所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，只在所附條件成立時，才能轉(zhuǎn)移所有權(quán)。但宋某在取得該畫時，對王某不是畫的所有人并不知情，因此主觀上是善意的，并支付了價款，且該畫屬于可流通的動產(chǎn)，宋某可以依善意取得制度即時取得該畫的所有權(quán)。但裝裱店留置權(quán)的行使方式不合法，依《擔保法》規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)確定2個月以上的期限，通知債務(wù)人在此期限內(nèi)履行債務(wù)。6．趙某將該畫抵押給周某借款的行為是合法的，因此時趙某仍是該畫的所有人。7．趙某對王某的債權(quán)，只能依繼承法規(guī)定的被繼承人債務(wù)清償原則，由王某之妻、之子在其繼承的遺產(chǎn)價值范圍內(nèi)償還。因為甲、乙的合同只在甲、乙之間存在效力。因為甲、丙之間的合同已經(jīng)發(fā)生變更。4．不能得到完全支持。5．電機全部報廢的責任應(yīng)由甲公司承擔。6．火車站可以不可抗力為由，主張免責，其不應(yīng)當承擔賠償責任。8．不予支持。四、 1．甲公司與丁公司之間的租賃合同有效。2．戊公司可以取得挖掘機的質(zhì)權(quán)。3．己公司不能取得挖掘機的所有權(quán)。4．庚銀行無權(quán)請求辛公司與壬公司承擔保證責任。5．甲公司無權(quán)請求支付工程款。根據(jù)該解釋第3條規(guī)定可知，因工程經(jīng)驗收不合格，經(jīng)修復(fù)仍不合格的，無權(quán)請求支付工程款。本案中，易寶公司根據(jù)遠洋公司的要求向成銘公司購買設(shè)備直接租給遠洋公司，易寶公司為出租人，遠洋公司為承租人，成銘公司為設(shè)備的出賣人，三方成立融資租賃合同關(guān)系?！逗贤ā返?2條規(guī)定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。由于成銘公司的法定代表人已經(jīng)在合同上簽字，該合同成立并生效?！逗贤ā返?00條規(guī)定，借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。因此，根據(jù)合同法第200條的規(guī)定，借款數(shù)額應(yīng)為270萬元。因為法律并未禁止被保證人向保證人支付擔保費?！稉７ā返?9條規(guī)定，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。6．遠洋公司可以向成銘公司追究違約責任。第240條規(guī)定，出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利。因此，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的合同，承租人享有與受領(lǐng)標的物有關(guān)的買受人的權(quán)利?！逗贤ā返?59條規(guī)定，技術(shù)咨詢合同的委托人未按照約定提供必要的資料和數(shù)據(jù)，影響工作進度和質(zhì)量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的報酬不得追回，未支付的報酬應(yīng)當支付。技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔，但當事人另有約定的除外。8．應(yīng)當由成銘公司向希望公司索賠。9．該技術(shù)成果歸利新公司享有。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術(shù)成果，屬于委托人。因此，該技術(shù)成果歸利新公司享有。因為抵押合同是要式合同，必須采用書面形式。2．必須登記。抵押權(quán)登記是抵押權(quán)的生效要件?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第32條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。以出讓方式取得的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)?！段餀?quán)法》第182條再次確認了這一規(guī)范。房屋抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。但在拍賣抵押房地產(chǎn)時，可以隨之拍賣新增房屋，但新增房屋拍賣價款仍不在抵押權(quán)效力范圍之內(nèi)，抵押權(quán)人無權(quán)對之優(yōu)先受償?！稉７ā返?3條規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。據(jù)此，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有三：與抵押人協(xié)議以抵押物折價；拍賣抵押物；變賣抵押物?！稉７ń忉尅返?1條規(guī)定，抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。7．銀行不能對該建筑行使抵押權(quán)，因為該抵押無效。8．銀行可以對該房屋行使抵押權(quán)。9．銀行不能對車庫行使抵押權(quán)