【正文】 以作出結(jié)論，然而，它仍有以下難以克服的困難： (1)那種作為標(biāo)準(zhǔn)的人并不客觀存在，筆者認(rèn)為，前述客觀過錯說的所謂 “ 客觀 ” ，并不是說過錯這種意志狀態(tài)象一支筆、一張紙那樣是一種客觀存在的東西 (說客觀的意志狀態(tài)與說方的圓形一樣荒唐 )，而僅僅是說判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀存在，但是，作為標(biāo)準(zhǔn)的抽象的人 ── 良家父、一般理性的人、中等偏上之人 ── 并不象張三、李四一樣是一個實(shí)實(shí)在在的人，他要么只 “ 存在 ” 于每個法官心中，要么就是法官自己，這種 所謂 “ 客觀 ” 的標(biāo)準(zhǔn)，對行為人來說，當(dāng)然是客觀的，但對法官來說卻純粹是主觀的，與主觀過錯說相反，同樣的 “ 狀態(tài) ” ，只要是由同一個法官來判斷，無論哪個人具有，都是過錯，但是，由不同的法官來判斷，結(jié)論可能不一樣，因?yàn)樽鳛闃?biāo)準(zhǔn)的人，并不象度、量、衡器材，大家都已約定，并且看得見，摸得著?？陀^過錯說如果仍然認(rèn)為過錯是一種意志狀態(tài)的話，它與主觀過錯說就沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，因?yàn)樵谖覀兊娜粘Ｓ谜Z中，主觀、意志、心理等概念其含義大同小異，主觀過錯與客觀過錯只不過是用不同的語詞指稱同一對象而已。 ” 阿根廷學(xué)者薩爾瓦 特說： “ 未達(dá)到義務(wù)性質(zhì)所要求的注意即構(gòu)成過錯。 (二 )對客觀過錯說的分析 客觀過錯說的內(nèi)容。預(yù)測和控制行為 。 如果 “ 過錯 ” 這種 “ 心理狀態(tài) ” 產(chǎn)生的原因不是客觀的事物、力量，而是人內(nèi)在的另一種 “ 主觀心理狀態(tài) ” ，那么，作為這種原因的更深層的 “ 心理狀態(tài) ” ，是不是還要分為過錯與無過錯呢 ?照此類推，認(rèn)定過錯，就象剝一個碩大無比的洋蔥，剝了一層又一層， 6 過錯最終就成了過錯的過錯 ?? 的過錯，在這根鏈條中，前一個過錯是后一個過錯產(chǎn)生的原因，按照這個 “ 鏈條模式 ” ，我們似乎可以說，他因疏忽大意而疏忽大意，他因盲目自信而故意，如此等等，顯然，這樣的結(jié)論是荒謬的，這樣的陳述是可笑的。 (4)主觀過錯說認(rèn)為，侵權(quán)行為之所以產(chǎn)生民事責(zé)任，不是因?yàn)樵斐闪藫p害結(jié)果，而是行為人在行為時有過錯的 “ 心理狀態(tài) ” ，它是行為的實(shí)際發(fā)生進(jìn)而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的原因。即使是故意，也不能象 “ 痛苦 ” 、 “ 壓抑 ” 一樣成為感受的對象，我們常常指控、認(rèn)定一個人有致害的故意，這個人可能也承認(rèn)我們的指控，但我們并不是說、他也不會承認(rèn)他曾經(jīng)持續(xù)地或間斷地、長期地或短暫地、強(qiáng)烈地或微弱地感受到這種 “ 心理狀態(tài) ” ，我們說某個人有致害的故意，也并不是說他的心里究竟處于什么狀態(tài)，而是說他的行為，他的行為有一個目的，他在追求一個既定的目標(biāo)，為了達(dá)到這個目標(biāo)，他發(fā)揮了自己的能力，創(chuàng)造、利用一切條件，而且，他也知道，他所追求的目標(biāo)就是給他人造成損害因而為法律、道德所不容，而 決不是說行為人在行為時有什么感受或 “ 心理狀態(tài) ” 。按前述主觀過錯說，過錯是一種 “ 心理狀態(tài) ” ，這種 “ 心理狀態(tài) ” 能夠被具有這種 “ 心理狀態(tài) ” 的人感受到，這種被感受到的 “ 心理狀態(tài) ” 不同于 “ 人們在渴望避免有害結(jié)果時常常感到的那種心理狀態(tài) ” ，在此，主觀過錯說并沒有正面回答過錯究竟是什么 “ 心理狀態(tài) ” ，只是告訴我們它給人以不同于另外一種心理狀態(tài)所給人的感受，這樣，主觀過錯說就可能存在兩個問題：其一，弗洛伊德提出的證據(jù)似乎表明，人的內(nèi)在生活的意識流的側(cè)面隱隱流動著一股支流，連它的主體也沒有覺察到，人是受某些沖動驅(qū)使的，但他們卻竭力否認(rèn)這些沖動的存在，人的某 些思想迥異于他們所承認(rèn)的思想，他們認(rèn)為愿意從事的某些活動，其實(shí)并不真心想做，相反，他們在夢中做的事才是他們真心想做而被社會文明所不容忍的而不能做的事 ，如果真的如此，那行為人是不能完全、真實(shí)地感受他的 “ 心理狀態(tài) ” 的，那么，一個人的行為居然受他自己也渾然不知的某種 “ 心理狀態(tài) ”── 沖動所支配，還談得上有過錯嗎 ?其二，假定弗洛伊德的精神分析學(xué)毫無科學(xué)性可言，我們?nèi)匀粓?jiān)信人是理性的動物，人的任何行為都是其自由意志自由選擇的結(jié)果，但是，憑日常生活經(jīng)驗(yàn)我們可以知道，行為人在實(shí)施某種行為時，并不能感受到主觀過錯說所稱的那 種 “ 心理狀態(tài) ” ，如果一個人不知道，也不可能知道他的行為正由一種叫 “ 過錯 ” 的心理狀態(tài) “ 支配 ” ，他還有過錯嗎 ?當(dāng)然，人們也許可以為主觀過錯說辯護(hù)說，過錯與否，與是否感受無關(guān)，感受，只不過是我們認(rèn)識這種 “ 心理狀態(tài) ” 的渠道而已，這正如對香味的感覺引導(dǎo)我們?nèi)ふ阴r花一樣，但事實(shí)上，從未有過這樣的認(rèn)識渠道。實(shí)際上，過錯等概念本來就是評價性的，它是對行為的評價，并非是某種實(shí)存東西的名稱。又比如，一個正在駕駛汽車的人，渴望著避免事故，在行駛中，他緊張地默念著甚至 朗誦操作規(guī)程或交通規(guī)則，然而，他如此的渴望，如此的行為，既不能保證他不發(fā)生事故，也不能保證他在發(fā)生事故后被認(rèn)定為 “ 無過錯 ” 。象燃燒，它指稱的是一種實(shí)際存在的狀態(tài)或過程，這個過程是可以觀察、測量的。 主觀過錯說面臨的困難。為什么這種心理狀態(tài)是應(yīng)受非難、應(yīng)受譴責(zé)的呢 ?因?yàn)橹潞π袨槭沁@種心理狀態(tài)自由選擇的結(jié)果，也即，它是致害行為的發(fā)生原因，是行為人實(shí)施 致害行為的心理動力，所以，致害人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)不是行為而是行為的發(fā)生原因，致害行為本身是 “ 無辜 ” 的， “ 有罪 ”的是使它發(fā)生的心理狀態(tài)，換言之，侵權(quán)行為與非侵權(quán)行為的區(qū)別，不是行為與行為的區(qū)別，而是象幽靈一樣隱藏于行為人心中的 “ 心理狀態(tài) ” 的區(qū)別，所以，十九世紀(jì)德國法學(xué)家耶林就說： “ 使人負(fù)損害賠償?shù)?，不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理猶如化學(xué)上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白 ” 。這種心理狀態(tài)是什么呢 ?“ 它不同于人們在渴望避免有害結(jié)果時常常感到的那種心理狀態(tài) (著重號為筆者所加 )。 流行的過錯理論，大體上可分為主觀過錯說、客觀過錯說、主客觀相結(jié)合的過錯說三種，現(xiàn)逐一分析如下： (一 )對主觀過錯說的分析 主觀過錯說的基本觀點(diǎn)。 一、對三種過錯理論的詰難 通常認(rèn)為，過錯，或稱歸責(zé)之意思狀態(tài)，與行為、損害結(jié)果、行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系、有的還加上行為的違法性，是一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，換言之，一般侵權(quán)行為正如一輛汽車，是由幾大部件組裝而成的，汽車由動力系統(tǒng)、傳動系統(tǒng)、電路系統(tǒng)構(gòu)成，要進(jìn)一步了解汽車，我們就分別要問：動力系統(tǒng)是什么 ?傳動系統(tǒng)是什么 ?電路系統(tǒng)是什么 ?別人可以用圖片、實(shí)物給我們作解答，依同樣的思維習(xí)慣，我們要問行為是什么 ── 人的身體動或靜的狀態(tài)，損害結(jié)果是什么 ── 他人人身、財(cái)產(chǎn) 受到損害的實(shí)際程度 。這種現(xiàn)象，與下述現(xiàn)象非常相似：一個非常熟悉某一地區(qū)路線的人，卻畫不出該地區(qū)的交通地圖，反之，繪制地圖的人，雖然有不同的畫法，但真正走路時，還是走的同一線路。 1 對侵權(quán)行為法中過錯問題的再思考 侵權(quán)行為法中過錯責(zé)任原則的確立，是法律文明進(jìn)步的標(biāo)志之一，它在填補(bǔ)損害結(jié)果、實(shí)現(xiàn)社會正義等方面都發(fā)揮了巨大的作用，因此， “ 現(xiàn)代社會，盡管各國的社會制度、歷史習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等存在重大差別，但各國侵權(quán)法皆以過錯責(zé)任為原則。 ” 雖然，有關(guān)過錯問題的著述可謂浩如煙海，其中也不乏真知灼見，但這并不意味著我們就完全弄懂了這個問題，筆者認(rèn)為，有一個現(xiàn)象是耐人尋味的：法官、律師、甚至一般當(dāng)事人，在具體案件中，對于特定事實(shí)，都能恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用故意、過失、過錯等概念作出評斷，然而，要他們抽象 地闡述這些概念時，他們又茫然無措，反之，理論界人士雖然在有關(guān)過錯的抽象理論問題上可能各執(zhí)一端而且自成體系，但在對具體問題的判斷上卻可能高度一致。這種現(xiàn)象說明，流行的過錯理論，一定存在什么問題，才使得它們與審判實(shí)務(wù)沒有多大聯(lián)系，筆者認(rèn)為，流行的過錯理論雖然在體系上可能完美無缺，但卻如一張格式齊全的空頭支票，在實(shí)踐中沒有兌現(xiàn)價值，所以，有必要對過錯問題作重新 思考，并在此基礎(chǔ)上，重建這一理論。這些要件我們能夠憑經(jīng)驗(yàn)所感知，一般說來爭論不大，然而， 2 過錯是什么呢 ?由于我們看不到它，聽不到它，摸不到它，即不能憑我們的經(jīng)驗(yàn)所感知，因此，就眾說紛紜，對 “ 過錯是什么 ” 這一問題的不同回答，形成了三種不同的過錯理論，筆者將分析這些理論，并指出其不可克服的困難。 主觀過錯說認(rèn)為，過錯是一種應(yīng)受譴責(zé)的心理狀態(tài)。 ” 也就是說，過錯是一種“ 狀態(tài) ” ，這種狀態(tài)之所以稱為心理狀態(tài)，是因?yàn)樗嬖谟谥潞π袨槿诵闹校軌虮凰闹魅?“ 感到 ” ，如果致害行為人心中存在著這種被稱為 “ 過錯